בית א-ל א קסד

וכתבתי בתשובה ודו"ק (ג) והנה הכה"ג כתב דאינו בחזקת ממזר דתלינין דבא ע"י שם בצינעא ובעל וע' ברא"ש בקידושין דהא רבה תוספתא לא הכשיר אלא משום דאשתהי ותירץ דהבעל והאשה הודו דלא בא והתוס' סוף קידושין כתבו דלא תלינן דבא ע"י שם אלא אם היא אומרת שבא ע"ש ויש חילוק בין התוס' והרא"ש דלהרא"ש דוקא שניהם מודים שלא בא ולהתוס' כיון דהיא אינה אומרת שבא לא תלינין וע' בחלקת מחוקק שכתב דלרוחא דמילתא כתב כן אבל אם הוא אומר שבא אע"פ שהיא אינה מודה הוא נאמן להכשיר הולד ע"ש ואמנם לענין האשה אם היא מותרת לבעלה אפשר דשויא נפשה חד"א ואפשר די"ל עיניה נתנה באחר ואין להאריך (ד) והנה הגאון ישועת יעקב העיר מדברי התוס' גיטין דף י"ז דכתבו דגם בזה"ז שייך חיפוי על בניה ממזרים ומאי חיפוי צריך הא רוב בעילות אחר הבעל והם כשרים והוכיח מזה כפירש"י דהא דאמרו ישא אדם בת דומה היינו אם א"א לישא אלא או דומה או בת דומה אבל בלא"ה אם אפשר לישא אחרת לא ישא בת דומה דאל"כ מה צריך לחפות על בניה הא אמרינן רוב בעילות אחר הבעל אלא ודאי לכתחלה לא ישאנה אם אפשר באחרת ע"ש ודפח"ח ועפ"ז יובן הא דכתבו שם דלכך לא תיקנו בתחלה משום ממזרים דהא זנות בלא עדים שכיח ואמאי אמר ר"ל זנות לא שכיח דמשום זה לחוד לא תיקנו זמן כו' ולפי הנ"ל א"ש דהא באמת אין כאן איסור לישאנה אלא דאם יש כאן אחרת לכתחלה לא ישאנה ובשביל זה תיקנו זמן רק כיון דכבר תיקנו משום קטלא גם משום זה תיקנו וז"ב ובזה היה נראה ליישב קושית הפ"י דאיך ניחוש לרמאי הא חזינין דהתורה האמינתו לאב להכשיר את בנו מקרא דיכיר ע"ש וכתבתי בחידושי ואמנם הפ"י שפיר כתב דהא הוא לא עביד כלום רק שנותן לה גט בלא זמן וחז"ל הא לא תיקנו זמן עדיין והוא מחויב לגרשה דהא אסורה לו ולא חשיב לי' איסור מה שיצמח מזה פסול ממזרות בקהל כיון דהוא לא עשה מעשה בידים וזה שפיר חיישינין שיחפה עליה משא"כ באב שאומר בפיו דבנו כשר לא חיישינן שישקר וז"ב. ובזה יש ליישב קושית המהרמשי"ף אהא דפריך כיון דאה נשאת לא תצא מה הועילו חז"ל בתקנתן ומשני אהני דלכתחלה לא תנשא ופירש"י דלא כתבו לה סופרי הדיינין ולא חתמי ליה סהדי והקשה הא אכתי יכתוב לה גט בכתב ידו בלא זמן ובלא עדים דג"כ אם נשאת הולד כשר ולפמ"ש לק"מ כיון דכבר תיקנו חז"ל שיכתבו זמן אלא דהוא ערום יערים לכתוב גט בכתב ידו בלא זמן שלא כתיקון חז"ל כדי לחפות בזה עושה מעשה בידים להכשיל את ישראל ולהרבות וממזרים בישראל וזה לא חיישינן דהא התורה האמינתו לאב כמ"ש הפ"י וזה ברור לע"ד (ה) והנה הש"ג כתב וכן הרשב"ץ בתשובה דהא דאב נאמן על בנו היינו לומר שהוא ממזר אבל לא לומר שאינו בנו ע"ש והאבני מלואים תמה עליו מהא דכתבו תוס' בב"ב דהא דילפינן מדכתיב יכיר דנאמן לפסלו היינו שאומר על הבן השני שהוא בכור ממילא הראשון הוא ממזר שאינו בנו מוכח דנאמן ואמנם י"ל דשם מיגו דנאמן על השני שהוא בכור נאמן גם על הראשון שהוא ממזר ואינו בנו ע"ש ואמנם קשה דא"כ מנ"ל דנאמן לומר שהוא בן גרושה דזה יליף ר' יהודא מקרא דיכיר דהא י"ל דשם נאמן משום מיגו וצ"ע ובזה א"ש דאמר בקידושין דף ע"ח ע"ב וכשם שנאמן לומר זה בני בכור כך נאמן לומר זה בן גרושה כו' והאי כשם הוא מיותר דהא כאן לא מיירי אלא באומר זה בני ממזר ואמאי לא יליף מהא דאמר ר' יהודא דנאמן לומר זה בני בכור וממילא נשמע דהראשון הוא ממזר כמ"ש התוס' ואמאי צריך לומר וכדתניא כשם כו' ולפמ"ש א"ש דמזה אין ראיה די"ל דנאמן משום מיגו דנאמן על בנו השני שהוא בכור נאמן לומר ג"כ על הראשון שהוא ממזר דהא בהא תליא אבל מדתני ברייתא כשם שנאמן כו' נאמן לומר שהוא בן גרושה כו' מוכח דאינו כן ושפיר יליף דנאמן לומר זה בני ממזר וזה ברור. והנה התוס' כתובות דף י"ב בד"ה חדא דכתבו ועוד דאפי' לא יודה ולאו דאמר דלאו מיני' דבהא לא הוי מכשר ר"ג דהוי כברי וברי כו' ואמאי לא כתבו כפשטי' דאי אמר דלאו מיני' א"כ הוא נאמן בתורת יכיר דקיי"ל כר' יהודא דאם אמר על אחד מבניו שהוא ממזר נאמן ומכ"ש על העובר כמ"ש הרא"ש שם משמע דס"ל כהרשב"ץ והשלטי גבורים דבכה"ג לא מהימן וז"ב. (ו) ועפמ"ש א"ש פירוש העיטור דפירש הא דפריך בגיטין דף כ"ז קא פסיק ותני ל"ש מן הנישואין כו' קאי על עיקר תקנת הזמן בארוסה דאם היה הקושיא על הסופר אמאי צריך להניח מקום הזמן גם למ"ד משום בת אחותו יקשה דאין לומר שמא יתן לה גט מוקדם בכוונה לחפות על זנותה שלא יהיו בניה ממזרים זה ודאי לא יעשה דבכוונה יגרום להכשיר ממזרים לבוא בישראל דהא חזינין דהתורה האמינה לאב להכשיר את בנו כמ"ש הפ"י אלא ודאי הקושיא היתה על עיקר התקנה זמן בארוסה ובחידושי הארכתי בפלפול בסוגיא זו ודו"ק

(חדר קב) קידש בגזלה לאחר

יאוש

(א) הרא"ש בפרק מרובה כתב דאם קידש אשה בגזלה לאחר יאוש צריכה גט דרבה ס"ל דלכל הפחות יאוש קונה מדרבנן אבל מה"ת קיי"ל דיאוש אינו קונה ע"ש ותמהו הכל הא בקידש אשה הוי יאוש ושינוי רשות ולכ"ע קנה וע' דו"פ וב"ח וחלקת מחוקק מה שכתבו בזה והנלע"ד בביאור דברי הרא"ש אחר העיון היטב דהנה הבית שמואל הקשה לפ"ד הרמב"ם דיאוש ושינוי רשות צריך להחזיר הדמים א"כ במה מקדשה ואי מיירי בגנב שאינו מפורסים דא"צ להחזיר הדמים משום תקנת השוק הא תקנת השוק הוא מדרבנן וא"כ דמי למעמד שלשתן דכתב רמ"א דאינה מקודשת מדאורייתא ע"ש והנה בחידושי לח"מ כתבתי דהא דס"ל להרמב"ם דביאוש וש"ר צריך להחזיר הדמים הוא עפמ"ש הרמב"ם הובא בח"מ ה' גזלה דאסור לסייע לגזלן על קנייתו והסמ"ע ביאר דהיינו דאסור לקנות מן הגזלן דע"י קנייתו נעשה שינוי רשות וע"י זה קונה גם הגזלן את הגזלה כמ"ש הריטב"א הובא בקצה"ח ולכן י"ל דקנסוהו ללוקח דצריך להחזיר הדמים לנגזל כי עשה איסור וקנה מהגזלן ובזה סייע לגזלן והארכתי בזה ואמנם אם נימא דיאוש לחוד קונה מדרבנן א"כ מיד שנתייאש הנגזל קנה הגזלן וא"כ אח"כ כשקנה הלוקח ממנו לא סייע להגזלן כלל על קנייתו דבלא קנייתו כבר קנה הגזלן את הגזלה מדרבנן וא"צ להחזירה רק דהרמב"ם לטעמי' דס"ל דיאוש אינו קונה אפילו מדרבנן לכך פסק שפיר דביאוש וש"ר צריך להחזיר הדמים. ואמנם הרא"ש דפסק דיאוש קונה מדרבנן א"צ להחזיר הדמים כלל דהא לא סייע לגזלן כלל על קניתו דס"ס קנה הגזלן את הגזלה גם בלעדי קנית הלוקח ודברי הרא"ש מדוקדקים דיאוש קונה מדרבנן עכ"פ ואם קידש אשה בגזלה אחר יאוש ה"ל יאוש וש"ר ודמים א"צ להחזיר דהא קנה הגזלן ביאוש לחוד וגם קושית הב"ש א"ש והארכתי בזה בחידושי לאבן עזר וקצרתי

(חדר קג) דין אב שאמר על בנו שהוא

ממזר

(א) בש"ע סימן ד' סעיף כ"ט כתב אבל האב שאמר על אחד מבניו שאינו בנו נאמן והוא ממזר ודאי והרמב"ם כתב הרי הוא בחזקת ממזר והיינו ספק ממזר דשמא מכותי נתעברה כמ"ש הב"ש ס"ק נ"ב והא דכתב הרמב"ם בסעיף כ"ז הולד ממזר לאו דוקא ור"ל ספק ממזר אך קשה אמאי נאמינה במיגו דאמרה מכותי נתעברתי וצ"ל כיון דהתורה האמינתו לאב לא מהני מיגו נגדו דהוי כמו מיגו במקום עדים וזה מדוקדק בלשון הרמב"ם שכתב דהאב נאמן על בנו אע"פ שהוחזק שהוא בנו ע"ש והיינו דהא חזינין דהתורה האמינתו על בנו לר' יהודא דקיי"ל כותי' אפי' נגד חזקה א"כ ה"ל כעדים ולכן לא מהני גם מיגו נגדו דהא אפילו במקום חזקה הוא בעיא בש"ס ולא אפשטא ומכ"ש נגד נאמנות האב שהתורה האמינתו דעדיף מחזקה וכבר דיברתי בזה באחד התשובות לעיל וז"ב ובזה א"ש דלא כתב הרמב"ם כמו שכתבו התוס' והר"ן דבברי וברי לא הוי מכשיר רבן גמליאל ולפמ"ש א"ש דמטעם זה דברי וברי הוי מהני מיגו נגדו ודו"ק. עוד י"ל דלכך לא הוי מיגו דמכותי נתעברתי דאז הוי מפסלא נפשה מכהונה כמה דאיתא בר"פ ב' דכתובות וצ"ל לפ"ז דהאשה אינה בחזקת זונה ומותרת עכ"פ לכהן בדיעבד דאל"כ שפיר הוי מיגו דהא בין כך ובין כך היא פסולה לכהונה ודו"ק ועמ"ש הבית שמואל ס"ק נ"ד וז"ל ולמה שכתבתי אפילו מחצה על מחצה מותר בממזרת ובבת ישראל כו' ואני העירותי בזה במ"א ואכמ"ל

(ב) והנה הנודע ביהודא שאלה מ' ביאר דיש חילוק דאם אנו דנין על האשה עצמה שייך לומר דילמא איהי אזלא לגבייהו וה"ל קבוע וכמחצה על מחצה דמי אבל תינוק הנמצא בשוק ואין אנו יודעין את אמו כלל ואין לנו עסק כלל לדון על אמו דאין אנו יודעין אותה זה ודאי הוי כפירש דאפילו דאזלא איהו לגבייהו מ"מ התינוק הוי כפירש ואזלינין בתר רובא ע"ש ועפ"ז יש ליישב שהקשה הב"ש סימן ד' ס"ק ל"ט על הר"ן וה"ה למה אינה נאמנת לומר ממזר הוא לישא ממזרת והא כשם שנאמנת להכשירו משום דבלא דיבורה הוא ספק ממזר ומותר לבוא בקהל כן תהא נאמנת לומר ממזר הוא לישא ממזרת הואיל ובלא דיבורה הוא ספק ממזר ומותר בממזרת ע"ש ונראה דהא בש"ס קידושין דף ע"ג איתא דבר תורה שתוקי כשר מ"ט רוב כשרים אצלה