בית א-ל א קכה

הלח"מ הא כל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה ולפמ"ש א"כ דמדינא עולה ליבום דמוקמי לה בחזקת זקוקה ליבם ומותרת לו רק דלכתחלה מחמרינין משום דיש לעמוד על הבירור אבל עכ"פ עולה ליבום היא מדאוריית' וז"ב. (לא) הלכה ח"י עמ"מ שהבי' התוספת' זה הכלל כל ביאה הצריכם דעת אין ביאתו ביאה כו' וכן בירושלמי ע"ש ותמהני דהא הרשב"א ר"פ חרש הביא הירושלמי אמתני' דרצה יוציא רצה יקיים הה"ד בקידשה בכסף אבל בביאה קידושיו מעשה וגירושין אינן מעשה ומשמע דה"ה לקטן וכ"כ בספר אבני מלואים סי' מ"ג וכאן ס"ל להירושלמי דכל היכא דצריך דעת אין ביאתו ביאה וצ"ע ומ"ש הה"מ בשם הרמב"ן דהוא מן התורה כו' הנה דברי רש"י סותרין זא"ז וכבר ביארתי זה בחידושי לאהע"ז סי' קס"ו עיי"ש וע' ה' גירושין פ"ב ה' טו"ב שהביא הגהת מל"מ דברי הירושלמי ומ"ש שם ע"ש וזכורני שבתשובת נ"ב מ"ת פלפל בזה ואינו ת"י כעת

והנה הא דתיקנו נשואין לחרש משום דלא אתי לכלל נשואין א ולכך תיקנו לו משום לשבת יצרה ואמנם למה תיקנו לו גירושין ואולם אם נשואין יהי' לו ולגרש אינו יכול זה הוי תרתי דסתרי דממ"נ אם הנשואין נשואין דחשיב מעשהו מעשה גם גירושין יש לו וזה דאמרו כשם שכונס ברמיזה כך מוציא ברמיזה והבין. ולפ"ז י"ל דאם קידש בביאה אין כאן סתרי אהדדי דנשואין עשה וגירושין אינן מעשה וזה לדעתי פי' הירושלמי אבל באמת אין הנשואין מן התורה וא"כ אין דברי הירושלמי סותרין זה את זה ודו"ק. (לב) הלכה כ"ז הלח"מ הקשת על רבנו במ"ש שביאת הקטנה מעולה מביאת החרשת דללא צורך הוא אלא משום דממ"נ לא פסל ע"ש ונראה דרבנו הוקשה לו אמאי לא נימא דמלמדין את הקטנה שתמאן בו ואז תשאר החרשת עמו ויהי' ביאת שתיהן ביאה כשרה דהא ממאנת אף לזיקתו ועקרה הזיקה למפרע כמ"ש הרשב"א משא"כ עתה דביאת החרשת הוי ביאה פסולה ובאיסור ולזה תירץ דביאת קטנה מעולה מביאת החרשת דתגדיל עמו ולכך מקיים את הקטנה ולא מלמדין את הקטנה שתמאן אלא משום דאתי מיאון דרבנן ומבטל ביאת קטנה דרבנן לקיים ביאת גדולה שהוא מן התורה כמ"ש הלח"מ בהלכה למ"ד אבל כאן אדרב' ביאת הקטנה מעולה מביאת החרשת לא אתי מיאון ומבטל ביאת הקטנה כדי לקיים החרשת הגרועה מהקטנה ועיין בלח"מ הלכה למ"ד ותבין וזה ברור ובזה י"ל לפרש מ"ש הראב"ד בהשגה בהלכה כ"ח ועוד דאיכא מ"ד כו' והיינו די"ל דלכך מלמדין הקטנה שתמאן בו כדי שתהי' ביאת החרשת ביאה כשרה למפרע ולא ביאת איסור וע"ז הקשה דהא איכא מ"ד דאינה ממאנת לזיקתו וא"כ לדידי' לא הוי תקנה כלל וקשה לגירסת רבנו להאי מ"ד וכמ"ש הלח"מ ודו"ק: (לג) פרק ששי הלכה ג' ע' כ"מ וע' פ"ב מה' גירושין ובמל"מ שם בהג"ה ודו"ק ועמ"ש לעיל הלכה חיי ודו"ק ושוב מצאתי להב"ש סי' קע"ב ס"ק ד' שהעיר בזה וע' ספר בית מאיר שם (לד) הלכה י"ג עכ"מ שכתב דנראה מדברי הה"מ דמחזיר גרושתו עובר בעשה ולא תעשה מדמדמה לה לאלמנה לכ"ג מן הנשואין ולא ידעתי מנין לו זה שאיני מוצא אלא לאו בלבד ועתוס' גיטין דף צ' א' ד"ה מה להלן בשני עדים דכתבו דלב"ש קרא ללאו אתי ועשה איכ' משום סוטה ע"ש מבואר דלב"ה דקיי"ל כותי' ליכא עשה כלל דאם לא כן הו"ל להירושלמי להקשות גם לב"ה ולמ"ש לקמן לנוסחא לעבור בשני לאוין א"ש ודו"ק וע"ש פי"א מה' גירושין הלכה י"ב דפלפלו הכ"מ והלח"מ אם סוטה שנסתרה לוקה עלי' לדעת רבנו והה"מ כתב דאם נסתרה ואסורה מספק מ"מ אין בה לאו גמור אלא באם נבעלה אז לוקה עלי' ע"ש ולפ"ז א"ש הירושלמי דמשני לעבור עליו בלאו והיינו די"ל דקרא מיירי שגירשה מחמת שנסתרה אחר הקינוי והחזירה אח"כ דמשום ביאה אין בה לאו ומשום גרושה שנישאת לאחר לוקה עלי' וז"ב. ובחי' רשב"א הוכיח דאפי' ספק סוטה לוקה ולנוסחא שלנו בתוס' לעבור עלי' בשני לאוין ג"כ א"ש דמיירי קרא אפי' ודאי זינתה דאז עובר בלאו משום סוטה ולאו א' משום מחזיר גרושתו ובחי' גיטין הארכתי בזה גם בקונטרסי לה' סוטה הארכתי בזה. ואמנם עשה במחזיר גרושתו ודאי לא מצינו כמ"ש הכ"מ אם לא דמיירי דנסתרה וגירשה וכמ"ש ודו"ק (לה) הלכה כ"א הואיל והאיילונית אינה בת חלוצה ויבום נראה מלשון רבנו דהאיילונית צריכה גנו מדרבנן ואעפ"כ צרתה מותרת להתיבם ול"ד לקטנה הראו' למאן בהלכה כ"ב דשם עכ"פ הוא ראוי' ליבום ועיין בתוס' ריש יבמות ד"ה או שנמצאו איילונית ודו"ק היטב וע' בש"ע סי' קע"ג ס"ט שכתב אפילו הכיר בה והוא מהש"ס י"ב ב' וא"כ א"ש טפי דכתב רבנו הטעם דאינה בת חליצה ויבום ונסתר כל מ"ש לעיל ודו"ק: (לו) פרק רביעי הלכה ק' ובפני ג' שיודעים להקרות בש"ס ריש פרק מצות. חליצה ילפינין לה מזקני שנים ואין ב"ד שקול ולא משום דהוי דין כמ"ש הפוסקים אלא גזרת הכתוב הוא וראי' דהא איכא מ"ד כתובה דרבנן ואפי' לרשב"ג דס"ל כתובה דאוריית' היינו בבתולה אבל כתובת אלמנה כד"ה דרבנן וקשה לפ"ז איך ילפינין מקראי דשלשה בעינין הא מדאוריית' לא דמי כלל לדיני ממונות ועכצ"ל דגזה"כ הוא וז"ב ולא כמ"ש בספר ישועת יעקב ע"ש סק"א. ובזה א"ש הא דכתב התרומת הדשן דלא מהני קבלו עליהם ע"ש והקשה בישועת יעקב הא בדין גופא מהני קבלו עליהם ע"ש ולפמ"ש א"ש דזה גזה"כ הוא וזה ברור

ובזה א"ש מה שהקשה בספר ישועת יעקב דמדברי הרא"ש שהקשה כקושית התוס' ל"ל קרא בישראל למעוטי גר לחליצה הא בלא"ה לא כשר גר דהוי כמו דין ותירץ הרא"ש דכ"מ דקבלה לא מהני ומזה הוכיח הישועת יעקב דמה דלא מפורש בקרא לפסול מהני קבלה דאל"כ קשה ל"ל קרא למעט גר ואי דקמ"ל דקבלה לא מהני הא אפי' קא"פ דלא מפורש בקרא לא מהני קבלה ולפמ"ש דמקר ילפינין דבעי שלשה א"כ א"ש דלא מהני קבלה א' או ב' במקום ג' דהא זה מפורש בקרא וממיל' ה"ז דומה לקרוב או פסול דכחדא חשובי ואין להאריך ולפ"ז י"ל בהני ב' הנוספים דזה לא ילפינין מקראי רק דבעינין חמשה לפרסומי מלת' בזה ודאי מהני קבלה ובזה א"ש מה שפירש"י, במשנה או שלשה שנמצ' א' מהן קרוב או פסול ונמצ' שלא נשאר אלא שנים ומזה הוכיחו דהיכי דאיכ' טפי ונשאר שלשה מלבד הקא"פ דכשר ולפמ"ש א"ש דלזה מהני קבלה דזה לא ילפינין מקר' אבל שלשה דילפינן מקר' לא מהני קבלה וזה ברור ובזה א"ש דלא מתרצים התוס' על הקושיא דלמה צריך קרא לגר דפסול הא בלא"ה פסול לדין ולא תירצו דנ"מ לענין קבלה ולפמ"ש א"ש דהא שם הזמינו שמואל לרב יהודא לאצטרופי לחמשה ובזה מהני קבלה ודו"ק ועיין ברא"ש דגריס אמר לי' לפרסומי מלתא אינו בש"ס שלנו ולפמ"ש א"ש טובא דר"ל כיון דהוא רק לפרסומי מלת' ולא מקראי שפיר מהני קבלה ודו"ק ובחידושי לאהע"ז הארכתי ואכמ"ל. והנה רש"י פירש אהא דחרש דנחלץ חליצתו פסולה דמיירי שיש לו אח והמפרשים הקשו מי דחקו לפרש כן ונראה דהנה י"ל ביבם חרש הא הש"ס הקשה בב"ק אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין נימא אדעת' דהכי לא קדשה נפשה ומשני טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלי וי"ל דהאי סברא טב למיתב לא אמרינין אלא גבי יבם מוכה שחין דהא באמת במה שנפלה לפני מוכה שחין אין חוסמין אותה וצריך לחלון אלא שיש לחוש שמא לא יוכלו לכופו לחלוץ וזה חששה רחוקה וסמכינין על הא דטב למיתב טן דו אבל בחרש שאינו יכול לחלוץ וצריך ע"כ ליבמה ל"ש הסבר' דטב למיתב טן דו וע' בב"ח דר"ל דגבי מומר לא אמרינין טב למיתב טן דו והארכתי במקום אחר ולכך פירש"י שיש לו אח דאז ל"ש מקח טעות דהא אפשר דהאח הפקח יבמה אבל אם אין אח זולתו י"ל דאין הקידושין חלין כלל ואמנם מהפוסקים מבואר דאינו כן ובחידושי אהע"ז כתבתי יותר

(א) ראיתי בספר ישועת יעקב להקשות על הא דפריך אלמנה לכה"ג ליתי עשה ולדחי ל"ת הא אמרינין בכתובות דף מ"ם גבי אונס ומפתה וליתי עשה ולדחי ל"ת ומשני אילו אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל וא"כ ה"נ הא כתב הרשב"א דעל היבמה אין כאן מצוה כלל רק על היבם וא"כ שייך ג"כ האי סבר' אי אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל ולא אזכור מה שתירץ בזה ונרא' דבשלמ' התם אם אמרה לא בעינא ליתא לעשה גם עליו דהא ולא תהי' לאשה מדעתה אבל כאן אף דעלי' אין מצוה מ"מ עליו חל המצוה וגם היא מחויבת להתרצות ליבום כדי שיקיים הוא המצוה וזה ברור ויש לי עוד אריכות דברים בזה ואין כאן מקומם לפי כוונת הקונטרס ובמקום אחר ביארתי היטב וזה מבואר בלשון הש"ס מי איתא עשה כלל ודו"ק

(לח) הפוסקים נחלקו אם חזקה דרבא חזקה גמורה הוא רק לחליצה מחמרינין או לאו חזקה גמורה הוא ולמיאון לחומרא חיישינין לה ע"ש ונלע"ד לפמ"ש רבנו בפי"ב מה' גירושין וביארו הלח"מ דכ"ז שלא נבעלה ממאנת ולא חיישינין לחזקה דרבא ע"ש והבאתי לעיל א"כ מוכח דלאו חזקה גמורה הוא דאי הוי חזקה גמורה אף בלא בעל היינו חוששין אבל הפוסקים לטעמיהו דפליגי על רבנו בזה וס"ל דאף בלא בעל אינה ממאנת כיון שהגיעה לימי נערות והיינו משום דחזקה דרבא חזקה גמורה הוא וזה ברור

ולכאורה יש להקשות מהא דפריך נדה מ"ט א' ומי מספקא לי' והא א"ר קטנה שהגיעה כו' ולפ"ד רבנו דזה רק בבעל דהוי ספקא דאוריית' אז מחמרינין א"כ ל"ק דלחומרא אמרי' זה אבל לא לקולא ואמנם ז"א דזה באמת במסקנת הש"ס דלענין חליצה חיישינין אבל בס"ד סבר דחזקה גמורה הוא וז"ב.