בית א-ל א קי

ובאמת אני תמה דהא רבינו ביאר בפירוש בהלכה ז' התנה עמה שלא יהיה לו דו"ד בנכסיה ולא בפירי פירות עד עולם אינו אוכל פירות כלל הרי מבואר דפסק בעיא זו ופשטה כהגאונים והרשב"א דמכל מילי סליק נפשי' ותימה על הה"מ שכתב דלא נזכרה בעיא זו בדברי רבינו ובאמת לפמ"ש הכ"מ בדעת הה"מ שהבאתי לעיל אין ראיה מזה דהא שם בקנו מידו מיירי כמ"ש הראב"ד ואפילו לא כתב אלא דו"ד אין לי בנכסיך איני אוכל פירות אבל אני כתבתי דלא זו הדרך בדברי הה"מ וע"ש היטב

והנה יש להבין הא דפריך הש"ס מהאומר לחברו דו"ד אין לי בשדה זו כו' דהא התם הוא שותף בשדה זו והיא שלו לגמרי לכך לא מועיל לשון גרוע דדו"ד אין לי רק בלשון מתנה גמורה אבל בנכסי אשתו דאין לו אלא זכות וקנין פירות לאו כקה"ג דמי ואין ראיה דלא תהני לשון דין ודברים ומצאתי להגאון פני יהושע שעמד בזה ונראה לפמ"ש הרא"ה הוב' בשיטה מקובצת דהש"ס פריך אף בתר תקנת אושא ואף דתק"א לא הוי בזמן המשנה מ"מ פריך הש"ס על רבי דסתם במתניתין בתר תקנת אושא ובתר תק"א הוי הבעל כלוקח גמור ולדעת הרא"ש והפוסקים הבעל מוציא מיד הלקוחות אף גוף השדה בחייה ושפיר דמי להא דהאומר לחברו דו"ד אין לי בשדה זו וז"ב. ובזה א"ש דפסק הרמב"ם דקנו מידו מהני גם לפירות כמ"ש בהלכה ב' ובאמת קשה נהי דמהני סילוק אף לדבר שלא בא לעולם כמ"ש הב"ש בשם הרמב"ן בס"ק ז' אבל קנין לא מהני לדבר שלא בא לעולם כמ"ש שם הבית שמואל ואיך מועיל לפירות דעדיין לא באו לעולם ורציתי לומר כיון דמהני לקרקע שהוא בעולם מהני נמי לפירות דהוי כמקנה דבר שבא לעולם עם דבר שלא בא בעולם אלא דזה אינו מוסכם ולפמ"ש א"ש דכיון דמהני לגוף השדה דתוכל למכרו לכתחלה או עכ"פ בדיעבד מכרה ונתנה קיים א"כ נפקע ממילא תקנת אושא דהא אינו כלוקח ראשון א"כ שוב לא דמי להאומר לחברו דו"ד אין לי דהתם הוא שותף גמור ויש לו חלק בשדה משא"כ הכא דאין לו אלא זכות לפירות ושפיר מהני לשון דו"ד מתורת סילוק ואמנם זה לדעת הב"י דבבבא מציעתא הזכיר פירות ואעפ"כ מכרה ונתנה קיים ולא כדעת הטור ודו"ק. ובזה יש ליישב הא דהקשו אמאי לא מוקי מתניתין לאחר נישואין ובקנו מידו ובהפלאה הוכיח מזה כהרמב"ם דקנו מידו מהני אף לפירות ולכך לא מוקי מתני' בקנו מידו דא"כ אמאי אוכל הפירות בבבא קמייתא אבל לפמ"ש לעיל דבנשואה לא מהני הקנין לפירות ליתא לזה ואמנם לפמ"ש א"ש לדעת הטור דבבבא מציעתא מכרה בטל א"כ אי מיירי אחר הנישואין וקנו מידו אמאי מהני לפירות הא קנין אינו מועיל לדבר שלא בא לעולם ופירות הוי דבר שלא בא לעולם ואין לומר דכיון דמהני לגוף הקרקע נפקע תקנת אושא ממילא מהני לפירות מתורת סילוק דלא דמי לאומר לחברו דו"ד כו' כמ"ש דזה אינו דהא בבבא מציעתא מכרה ונתנה בטל לדעת הטור וא"כ לא מהני לגוף הקרקע ועדיין תקנת אושא קיימת והבעל כלוקח ראשון ולא מהני לשון גרוע ולכך לא מצי לאוקמי בנשואה וקנו מידו ולכך מוקי לה בכותב לה ועודה ארוסה דאז מהני לשון גרוע מטעם סילוק ודו"ק ובזה יש לפרש הא דאמר מסתברא דרב יוסף בעורר היפך מפירוש הרמב"ם שהבאתי והיינו דערער ואמר לא כיוונתי אלא לפירי ולא למכירה וכיון דמכרה בטל ממילא לא מהני גם לפירי דהוי דבר שלא בא לעולה וכמ"ש ודו"ק היטב. וע' בתוס' דף נון דכתבו דכתב לה דו"ד אין לי בנכסייך ובפירותיהן והרשב"א נסתפק אם כתב לה בפירותיהן לחוד דאז יש לבעל פ"פ אם יש לו חזקה כיון דלא אכיל פירות או דילמא כיון דאכיל פ"פ אין לו חזקה ע"ש והתוס' אזלו לשיטת הת"ק ואפשר דס"ל דהלכה כת"ק ולכך לא כתבו אלא בפירותיהן ולא כתבו ובפ"פ ויש לפלפל בדבריהן ולפ"ז יש נ"מ בבעית הש"ס בכתב לה דו"ד כו' בפ"פ אם אוכל הפירות להיפך דאם אוכל הפירות אין לו חזקה ואם לא יאכל פירות יש לו חזקה ולא שייך לומר יד בעהש"ט על התחתונה דאדרבה הוא להיפך ויש ליישב בזה פסק רב האי שהקשה עליו הרא"ש ואין להאריך עוד ודו"ק והנה אם הפירות כבר גדלו בשדה בשעה שהתנה ודאי הוי דבר שבא לעולם ואמנם אם כוונתו גם על הפירות שיגדלו בשנה הבאה זה שפיר הוי דבר שלא בא לעולם ובזה א"ס פירש"י ד"ה הוי אמינא וקושית הר"י בתוס' שם דמה לי פירות שנה זו או שנה אחרת ודו"ק. והנה לפ"ד הרמב"ם דכופין אותה למכור הפירות ולקנות קרקע עבורן י"ל דודאי אין לו חזקה דהא אכתי יש לו זכות בפירות עצמן דמשועבדים לו לקנות קרקע עבורן

והנה העיר הבית שמואל על סתירת דברי התוס' כתובות דף כ"א דכתבו דאם אמר בנכסיך ובפירותיהן מכרה בטל ובב"ק כתבו דמכרה קיים וכתב דפירות הוי דשלב"ע וצריך בנכסייך שיהיה כמו דקל לפירותיו אבל מכרה בטל ע"ש וי"ל דבכתובות כתבו אליבא דאביי דאמר שם זו אינו דומה למשנתנו משום תקנת תוס' ע"ש ואביי הא מוקי לה בשיטה להני דס"ל אדם מקנה דבר שלב"ע ע"ש בקידושין דף ס"ב ולכך צריך בנכסייך שיהיה כמו דקל לפירותיו אבל בב"ק כתבו אליבא דר"י בר חנינא וריב"ח י"ל דס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וא"צ בנכסיך לפירות ושפיר י"ל דמכרה קיים וי"ל עוד בע"א ודו"ק

(חדר נה) הלכות יי"נ

עי' רמב"ם פ"י ממ"א הי"ב והנה הלח"מ והט"ז נתכוונו לדבר אחד אלא דהלח"מ כתב דיש רוב אחר נגדו דרובא דעלמ' עכו"ם הן והוי כיין נסך והט"ז כתב דהוא קורב' דמוכח ע"ש ובהג"ה כאן יש נוסחא מותרת בשתיה והב"ח כתב אסורה בשתיה ע"ש וי"ל דלפמ"ש התוס' דמיירי ברוב גנבי ישראל וזה היה בימיהם כמ"ש הט"ז אבל בזה"ז אסורה בשתיה מחשש יין נסך ודו"ק והתוס' כתבו דאי לאו דרבי חנינא הוי ודאי ערלה ואפילו בח"ל אסור ע"ש ואמנם לפ"ד הרמב"ם דפסק בפרק יו"ד ה' י"א דאפילו ודאי כרם של ערלה שרי רק שלא יהא הישראל רואהו בוצר מן הערלה ע"ש א"כ לא שייך תי' התוס' כמובן ובלא"ה קשה לי על תי' התוס' דא"כ איך מוכיח בש"ס דרבינא ס"ל כר' חנינא דרוב וקרוב הלך אחר הרוב וכדאמר אע"ג דרובא דאורייתא וקורבא דאורייתא רובא עדיף משמע דאזלינן בתר הרוב ולא הוי ספק כלל ודלמא ס"ל לרבינא דרוב וקרוב הן שוין ולכך שרי לחביתא דה"ל ספק ערלה בחוץ לארץ ומצאתי בשעה"מ שהקשה כן ותירץ דזה לאו ספק במציאות הוא אלא ספק בדין ואינו בכלל ספק ערלה בח"ל מותר והוא דבר חדש ואמנם יש ליתן תבלין לדבריו דספק במציאות כגון דהספק הוא אם היין הוא מכרם זה שנמצא בו או אם הוא מכרם אחר הוא ספק שנוגע רק ליין זה שהוא בחוץ לארץ ואזלינן לקולא אבל ספק בדין אם רוב עדיף מקרוב או קרוב עדיף מרוב זה ספק שנוגע לכל איסור דאורייתא ג"כ ואינו רק להאי יין דשקלינן וטרינין בי' ובזה לא הלכו בו לקולא כיון דהספק הוא ג"כ בדבר שאסור מדאורייתא אם יזדמן בו רוב מנגד לקרוב וז"ב. ובעיקר הדין דרוב וקרוב נראה דזה תלוי בסברת השיטה מקובצת דכתב דרוב אינו מברר כלל אלא דספק הוא ככל הספקות אלא דהתורה גזרה דניזיל בתר הרוב וכבר השתמשו בסברא זו רבים מגדולי האחרונים ולפ"ז י"ל דלא גזרה התורה לילך אחר הרוב אלא היכא דהוא ספק גמור דאז ציותה תורה לילך אחר הרוב אבל היכא דאיכא קרוב המכריע להפך לא אמרה תורה לילך אחר הרוב ואמנם ר' חנינא דס"ל רוב וקרוב הולכין אחר הרוב לא סבר לה כסברת השיטה מקובצת הנ"ל אלא ס"ל דהרוב הוא בירור גמור ולכך אפילו יש קרוב המנגד להרוב אזלינן בתר הרוב ולפ"ז א"ש דקיי"ל כר' חנינא לדידן ליתא לסברת השיטה מקובצת וכבר רציתי לומר דתליא בפלוגתא דרב ושמואל אי הולכין בממון אחר הרוב והיינו דשמואל ס"ל כסברת השיטה מקובצת דרק גזרת התורה הוא לילך אחר הרוב וזה שייך בדיני איסור והיתר אבל בממון לא גזרה תורה להפסיד ממונו של אדם וכה"ג כתבו התוס' גבי חובל בחבירו דחסה תורה על ממונו של נחבל וע' בש"ך גבי מוכר דבר איסור דרבנן ודו"ק אבל רב ס"ל דרוב הוא בירור גמור ולכך אפילו בממון ס"ל דהולכין אחר הרוב אך לפ"ז יהי' רב ור' חנינא שוין ואנן קיי"ל כשמואל וגם קיי"ל כר' חנינא גם קשה דבש"ס בעי למימר דרב לית לי' דר' חנינא והארכתי בזה בקונטרס רובא וכאן אין להאריך ודו"ק והנה יש ליישב הנוסחא בדברי הרמב"ם שהעתיק א"ז הב"ח אסורה בשתיה שכ"כ הרמב"ן בשם ר"ח והב"י ובש"ע כתבו דמותר אפילו בשתיה ע"ש וי"ל דהא התוס' הקשו אכתי ליתסר מחשש יין נסך וע"ש שתירצו דרוב גנבי ישראל ובהגהת אשר"י כתב דזה היה בימיהם ע"ש והנה בפרק י"א הלכה ד' הקשה הלח"מ אמאי פסק הרמב"ם בפרק י"ג המפקיד יינו ביד עכו"ם מותר בהנאה הא כתבו התוס' דר"י בן בתירא דאמר כן אזיל לטעמי' דס"ל דיין של ישראל שנגע בו עכו"ם מותר בהנאה אבל הרמב"ם דפסק כרבנן ולא כר"י בן בתירא אמאי פסק דמותר בהנאה ותירץ דלענין הנאה איכא ס"ס שמא לא נגע בו העכו"ם ואת"ל נגע שמא לא נגע בכוונת ניסוך ומותר בהנאה דאף דקיי"ל אפילו נגע שלא בכוונת ניסוך אסור בהנאה היינו מספק שמא כיון לנסך ואנן לא ידעינן אבל ספק הוא וא"כ בספק אם נגע הוי ס"ס ע"ש ולפ"ז לא קשה קושית התוס' דהא איכא חשש יין נסך ולפ"ז לא קשה דעכ"פ מותר בהנאה דהא איכא ס"ס שמא הגנבים הם ישראלים ואת"ל עכו"ם הן שמא לא כיוונו לנסך ומותרת בהכאה ושפיר כתב הרמב"ם דאסור בשתיה משום חשש יין נסך ובהנאה מותר דהוי ס"ס והא דמשמע בש"ס דמותר אפילו בשתיה היינו בימיהם דהיו רוב גנבי ישראל ואין לספק כלל בעכו"ם אבל הרמב"ם מיירי בזה"ז שפיר