בית יצחק - ברירה (סימנים יז-מ) סט

קשה מהא דר"י בתמידין שלא הוצרכו, ומהא דקטורת וכן מהא דשעירי יוה"כ אליבא דר"י, דהא ר' יהודה לית לי' ברירה ושם אינו תולה בדעת אחרים. ואפשר בהא דשעירי יוה"כ מקרי תולה בדעת אחרים דאבידה מקרה בידי שמים היא, כמו שכ"מ אם יחי' כו' וצ"ע בזה, ולפי תי' ראשון שכתבנו א"ש ודו"ק: סימן מ בדין נותן נכסיו לאחד ואחריו לפלוני אם שייך בזה דין ברירה

א) גרסינן בפ' יש נוחלין (ד' קל"ו ע"ב) נכסי לך ואחריך יירש פלוני ואחריו יירש פלוני מת ראשון קנה שני, מת שני קנה שלישי, מת שני בחיי ראשון יחזורו נכסים ליורשי ראשון, וה"ט דהוא נתן לראשון ואח"כ לשני ואח"כ לשלישי, שהשלישי יורש מכח השני, אבל אם לא באו ליד השני כגון שמת בחיי ראשון ואז לא זכה הג' כלל ולכאורה תליא בדין ברירה לפי מ"ש בסימני' הקודמי' דגם בתנאי שייך ברירה באם מתנה על ב' דברים, וכאן שנתן לראשון על תנאי נתן לו באם ימות קודם השני אז לא יזכו בניו אחריו, אלא נתן לשני שיזכה עם גמר מיתתו של ראשון, והרי כאלו התנה על ב' דברים שאם ישאר השני קיים אחר מיתתו של ראשון יהי' שייך לו, ואם ימות תחילה יהיו שייך לראשון לחלוטין גוף ופירות, ואם ישאר בחיים לא יהיו לראשון רק קנין פירות לבד, והרי זה דומה לאומר כתוב גט לאיזה שתצא בפתח תחילה שאם תצא רחל תחי' יהי' הגט לשמה ואם לאה תצא תחי' יהי' לשמה, וא"א לומר דכאן לא שייך דין ברירה דהוה כאלו נתן לכל א' ע"פ תנאי שאם ימות קודם לחבירו שיהי' למי שאחריו, ואם לאו יהיו שלו לחלוטין, דהא באמת שני קניינים הם דכל א' סותר חבירו, דאם ימות קודם לשני אזי לא נתן לו רק פירות כל ימי חייו, ואם השני ימות קודם נתן לו הגוף וא"כ הוה מתנה על ב' דברים דשייך בדין ברירה. והנה שם מביא פלוגתא דר"י ור"ל בקנין פירות אי הוה כקנין הגוף ומביא שם דפליגי בפלוגתא דר' ורשב"ג דתניא נכסי ליך ואחריך לפלוני וירד ראשון ומכר ואכל השני מוציא מיד הלקוחות דברי ר' רשב"ג אומר אין לשני אלא מה ששייר ראשון, ופי' שם רשב"ם דלפי מאי דקיי"ל כר"ל דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי, צ"ל דכ"ע ס"ל דלאו כקנין הגוף דמי ובהא פליגי, דר' סבר דבאחריך נמי קנין פירות בעלמא הוא דאית לראשון והלכך השני מוציא מיד הלקוחות, ורשב"ג סבר דאחריך שאני דגוף ופירות אקני לראשון כו', וא"כ י"ל דאזלי לשיטתם דר' ורשב"ג פליגי בפ' השולח וכאן סוף פ' לא יחפור (ד' כ"ז ע"ב), דר' סבר אין ברירה ורשב"ג סבר יש ברירה גבי ישראל וגוי שלקחו שדה בשותפות, וכן באילן מקצתו בארץ ומקצתו בחו"ל יעו"ש, ולהכי ס"ל כאן דלעולם לא אקני לראשון רק קנין פירות וס"ל ג"כ דאם מת שני בחיי ראשון דיחזרו ליורשי נותן כדאי' התם, וא"כ אין כאן מתנה על ב' דברים, אבל רשב"ג ס"ל יש ברירה ולכך ס"ל דב' קניינים הם, דכ"ז שהוא בידו ולא יצאו מרשותו עדיין הוא אצלו בקנין גוף ופירות לעולם, אבל אם ישארו עד גמר מיתתו בחיי השני אז לא נתן לו לחלוטין רק לזמן ויהיו שייכים לשני ואעפ"כ מהני כיון דאית לי' ברירה. אבל לפ"ז קשה בהא דפסק שם ר' יוחנן כרשב"ג והרי ר"י ס"ל דאין ברירה, וגם לדידן קשה דקיי"ל אין ברירה בדאורייתא ואעפ"כ קיי"ל שם כפסקא דר"י כרשב"ג, ובשלמא הא דראשון קנה א"ש, אף דקנין הגוף שלו תליא בברירה שאם ימות תחי' יהי' שייך לשני אם ישארו בעין עד מיתתו, מ"מ כיון דקנין פירות שבו קונה ממנ"פ לכך אין זה תלוי בברירה, וגם אם מכר לשני בדיעבד ג"כ א"ש לדידן דקיי"ל דדין ברירה ספק הוא, א"כ כל שמכרו אין השני מוציא מיד הלוקח וגם יורשי הנותן א"י להוציא מידו כיון דספיקא הוא המע"ה, אבל הא קשה היאך קנה השני אם מת ראשון בחיי שני דהרי כיון דאין ברירה היאך יזכה מספק. דהא הוי כאלו התנה על ב' דברים, שאם הראשון ירצה למכור יהיו שלו לחלוטין, ואם ישאר אחריו יהיו לשני וכיון שאין ברירה הי' לנו לומר שלא יזכה כלל, ויהיו שייכים ליורשי ראשון בחזקת מארי קמא, כיון דאין השני זוכה מספק, ולפי מ"ש לעיל באריכות בסי' י"ח דבשכ"מ י"ל דלא שייך ברירה, כיון דתקנת חכמים הוא שיקנה כדי שלא תטרוף דעתו עליו תקנו דלא לחוש לברירה [א"ש[

ב) ועי' מ"ש בסי' ט"ז בשם הגאון נתיבות משפט שדימה דין דבר שלא הוברר לדבר שלב"ל, ותי' בזה מה דמהני תנאי בגט שכ"מ דכמו שיכול להתנות בדבר שלב"ל כך יכול להתנות על דבר שאינו מבורר וע"ש שיש לדחות דבריו, ואם נחזיק סברתו דדבר שאינו מבורר עכשיו כדבר שלבל"ע דמי, א"כ א"א לתרץ במ"ש דשכ"מ שאני שהרי דשלב"ל גם שכ"מ אינו יכול להקנות כדאי' בפ' מי שמת (ד' קמ"ז ע"ב), אמר רבא אמר ר"נ שכ"מ שאמר ידור פלוני בבית זה כו' לא אמר כלום, והרי רבא בעצמו ס"ל משמי' דר"נ שם דמתנות שכ"מ הוא מדרבנן שלא תטרוף דעתו עליו, ואעפ"כ אינו יכול להקנות דשלב"ל וא"כ ה"ה דבר שאינו מבורר. וגם בלאו"ה קשה לפי מ"ש שם הטעם משום דמילתא דליתא בבריא ליתא בשכ"מ, וא"כ גם דבר שאינו מבורר ליתא בבריא כלל, אך