בית יצחק - ברירה (סימנים יז-מ) נח

דבכה"ג אם היו הבעלים עצמם שנים שהרגו פטורים וא"כ א"ש. ומ"מ עדיין לא מוחוור, לפי מ"ש שם בש"ס בברייתא בפלוגתא דת"ק ור"י בנו של ר"י בן ברוקא, דת"ק ס"ל דמי ניזק, ור"י ס"ל דמי מזיק, דפליגי אי כופרא כפרה ור"י ס"ל דמי מזיק, והיינו לפי פשט הכ' וגם בעליו יומת אם כופר יושת עליו, ר"ל שבכופר פודה נפשו מחיוב מיתה, וא"כ בשני שותפין כה"ג ודאי דליכא חיוב מיתה, דלא גרע הרג שורם מהרגו בעצמם דהיו פטורים, וא"כ אין כאן חיוב כופר כלל ומאי קא מבעי' לי') ועוד הרי כתב הרמב"ם (פ"י מה' נזקי ממון), דאם היו הבעלים טריפה ג"כ פטורים מכופר משום דכמיתת בעלים כך מיתת השור, ופטור השור מסקילה ג"כ אף דהשור אינו טריפה, הרי ע"כ דדרשינן כמיתת בעלים כו', ר"ל אלו היו הבעלים כה"ג שהרגו בעצמם היו פטורים כגון בטריפה כך אם שור שלהם הרג פטור מסקילה אע"ג דהשור אינו טריפה, ודברי הרמב"ם הוא מימרא מפורשת בפ' הנשרפין שם

הג"ה. וצ"ע לפי מאי דקיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב, א"כ למה משלם כופר הא יש לומר דשמא הבעלים טריפה, ובשלמא למ"ד כופרא כפרה א"ש דאין שייך לומר כאן דאין הולכין אחר הרוב, דלאו משום חיוב תשלומין הוא אלא לכפרת נפשו, אלא למ"ד קנסא וממונא קשה, ואין לומר דגזירת הכ' הוא א"כ נילף מכאן דהולכין בממון אחר הרוב, ולפי מ"ש במ"א באריכות דהא דקיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב הוא רק מדרבנן, משום דקיי"ל סמוך מיעוטא לחזקה מדרבנן, וכ"ש חזקת ממון דעדיפא טפי מכל חזקות הוה א"ש. אך צ"ע עדיין דהא מפורש במשנה פ' ד' וה' (ד' מ"ד ע"ב) דשור היתומים ושור האפוטרופסי' חייב סקילה, ובכה"ג הבעלים פטורים ממיתה דקטן שהרג את הנפש פטור, וא"כ למה חייב השור סקילה ולמה גרע משור של אדם טריפה, וצ"ל משום דגלי קרא דשור שור שבעה להביא שור היתומים כו' כמ"ש שם בש"ס, אך עדיין קשה לר' יהודה שם במשנה דס"ל דשור הקדש ושור המדבר והפקר פטורים ממיתה דיליף לה מקרא כיון דאין להם בעלים וכתי' וגם בעליו יומת, ולכן ע"כ צריך לאוקמי לדרשא דשור שור לדרשא אחרינא, א"כ גם שור של יתומים דילפינן מקרא דגם בעליו יומת כמיתת בעלים, ג"כ נימא דפטור השור מסקילה ונוקי יתורא דשור לדרשא אחרינא, ומאי חזית יותר לאוקמי לשור הפקר כו' וצ"ע

וא"כ גם כן בשור של שני שותפין נימא הכי, כיון דאם הרגו שניהם בעצמם היו פטורים ולמה גרע מאם היו הבעלים טריפה, וצ"ל דמה דאמרינן כמיתת בעלים כו', אין ר"ל אם הבעלים היו הורגין אותו שהרג השור אלא אם היו הורגין אחרים, וא"כ א"ש, דבטריפה אם היו הורגי' אחרים היו פטורים, משא"כ בשותפין אלו הרגו אחרים כל א' איש אחר היו חייבים, אך דא"כ דברי התוס' הנ"ל שכתבו דבשני שוורים של שני בעלים לא מצי למבעיא משום דכמיתת בעלים כך מיתת השור כו' לא א"ש, דהא אין זה ענין כלל להא דהרי הבעלים אלו היו הורגין אחרים היו חייבין

ה) עוד יש לדקדק בסוגיא זו לפי מ"ש הרמב"ם שם, מפי השמועה למדו דמ"ש וגם בעליו יומת היינו מיתה בידי שמים, ולכן כופר שנותן בזה נפטר ממיתה והוא כפרה שלו, וכיון שבפ' נאמר וגם בעליו יומת הי' לנו לומר דכולו בעליו בעינן, וכאן בשני שותפין כל א' לא מיקרי כולו בעליו, וא"כ אין על כל א' חיוב מיתה בידי שמים דכל א' חצי בעליו הוא, וא"כ למה יתחייבו כופר, ועי' במס' ב"מ פ' השואל (ד' צ"ו ע"א) שאל משותפין ונשאל לו אחד מהם מהו כולו בעליו בעינן וליכא כו', הרי דמקרא ד"אם בעליו עמו" מסתפק הש"ס דבא' מן השותפין לא מתקיים הפ' דאם בעליו משמע כולו, וא"כ גם כאן נימא הכי, ועיי' תוס' שם שכתבו משום דשמירה בבעלים חדוש הוא, לכן יש סברא לומר דבעינן קרא כדכתי' כולו בעליו דוקא, וא"כ גם כאן חידוש הוא דהם לא עשו מעשה רק ממונם הרג והם נתחייבו מיתה, וכמ"ש בש"ס עדים זוממין חדוש הוא תדע דלא עשו מעשה ונהרגין כו', וא"כ נימא ג"כ אין לך בו אלא חידושו וכולו בעליו בעינן

ו) ולכן נראה דצ"ל דבשני שותפין כל א' חייב מיתה בידי שמים, ואף דבהרגו בעצמם פטורים היינו מגזירת הכ' ואיש כי יכה כו', אבל בידי שמים חייבים, ומ"ש וגם בעליו יומת ר"ל ג"כ כולו בעליו, היינו ששניהם חייבי' מיתה בידי שמים וא"כ א"ש דחייבין בכופר, ומ"ש תחי' דבעינן כמיתת בעלים, היינו אם היו ממיתי' בעצמם לאנשים אחרים, ומ"ש התוס' בשני שוורים של ב' בני אדם היינו טעמא דקיי"ל כרב אשי דהתם בפ' הנחנקין דשור טריפה שהרג ג"כ פטור מטעם דאלו היו בעלים כה"ג כו', וא"כ גם כאן כיון דב' השוורים הרגו לא' [אם[ היו הבעלים כה"ג היו פטורים, והשתא א"ש מה דבעי הש"ס, והיינו כיון דטעם כופר הוא לפוטרו ממיתה בידי שמים, וכיון ששניהם חייבי' במיתה בידי שמים א"כ היו לנו לומר דחייבין כל א' כופר שלם, דהא כופר שלם הוא נגד חיוב מיתה, ולכן סברא הוא דאזלינן בתר הבעלים המזיקים. וע"ז אמר דא"א, דהתורה אמרה כופר א' כו', והשתא הקשו התוס' שפיר מחיוב חטאת דהא גם בחטאת מתחייב כל א' סקילה במזיד, ובלא התראה כרת ובשוגג חייב כל א' חטאת לפוטרו מעון כרת וא"כ ה"ה הכא גבי כופר, וע"ז תי' דחטאת דלגבוה אין נ"מ, משא"כ כאן למה ירויח הניזק במה שהשור של שנים ואע"ג דכופרא כפרה, מ"מ אין סברא לחייבם בשני כופרים, ובתי' ראשון כתבו משום דהתם חייב כל א' על זדונו כרת כו', ר"ל משא"כ כאן אף דהכופר בא לפוטרו ממיתה בידי שמים שנתחייב בה, מ"מ אין סברא להחמיר יותר משאם היו הורגים בעצמם בידים שהיו פטורים לגמרי

ז) ובהיות כן מ"ש הגאון מ' שמואל בנ"ב שם דדין ב' גיטין תליא בב' תי' של התוס', דלתי' ראשון דלא ס"ל הך סברא לחלק משום דאין סברא שירויח הניזק בחנם, א"כ גם