בית יצחק - ברירה (סימנים יז-מ) לד

ד) ואם נאמר דמ"ש מדלה מים מן הבור לאו דוקא נקט בור דהוי מים מכונסין, אלא מיירי בבאר של מים נובעין תמיד, ויכול כל אחד מהם לשאוב כל המים שבבאר ותיכף יבואו בו מים נובעים אחרים, ובזה הוא דומה לחצר השותפין שאין בו דין חלוקה שאין דרך לחלוק המים, כיון שהמים אין להם הפסק אינו מקפיד אם נוטל כל א' כל המים שבו, ושייך בו ג"כ טעמו של הרשב"א הצרפתי ושל הר"ן הנ"ל, אבל ג"כ יש לתמוה מאוד דהא לפי טעם שכתב הר"ן דהוי כאלו התנו תחילה שבכל עת שישתמש כל א' יהי' כולו שלו, א"כ אדרבא כאן הי' לו לשני להתחייב בכולו מעת שמניחו משתמש דאיגלאי מלתא למפרע שאותו רגע כל הבור שלו ונתחייב בהיזיקו בכולו והראשון פטור לגמרי, וגם בכה"ג יש ברירה כיון שרובו נתברר מתחילתו וכמש"ל, וכן לטעמי' של הרשב"א שכ' דהוי כאלו התנו תחילה שכל א' ישתמש בכל החצר, ולכן א"י לאסור עליו בהנאה דהוי כמו אוסר חלקו של חבירו על חבירו, ג"כ לא שייך זה בהא דחיוב תשלומין בבור. ובהיות כן תמוה מאד מ"ש הרא"ש בפסקיו שם דהא דמדלה מים בבור ג"כ דומה לזה דהוי כולו מיוחד לתשמישו של כל א', דלפ"ז אדרבא הי' לו לראב"י לומר שחייב רק השני ולא הראשון וכמ"ש, וכ"ש לפי מ"ש בסי' הקודם בשם המ"מ בהא דשותפין שקנו אתרוג בשותפות דהוי כאלו התנו שכל א' כשירצה לצאת בו י"ח יהי' כולו שלו, א"כ גם כאן נימא הכי דיתחייב רק השני

הג"ה ומזה יש לתמוה ג"כ על הגאון בעל מק"ח בה"פ סי' תמ"ח, שכ' לתרץ דברי הרמב"ם בהא דעיסה חצי' של עיר הנדחת כו' שכ' שם לחלק בין שותפין בחצר דשם שייך לומר יש ברירה כראב"י, מהטעם שכתבו הפוסקים דהוה כאלו התנו שמחצה שיפול בגורלו יהי' מעכשיו שלך, משא"כ בדבר הנבלל ומעורב שע"כ הם מעורבים החלקים, ובזה תי' שם הא דמטמא ומדמע ומנסך דפ"ב דחולין באית לי' שותפות בגוי' וזה אינו, דהא כאן מדמינן הא דמדלה מים מן הבור להא דשותפין בחצר וכמ"ש. ובאמת צ"ל דמה שפסקו הפוסקים במדלה מים מבור כראב"י לענין חיוב תשלומי ניזקין מטעמא אחרינא כמ"ש בפנים, וענין הא דאוסר במטמא ומדמע באית לי' שותפות בגוי' יתבאר בס"ד בסימנים הבאים, ע"כ הג"ה

ה) ונלע"ד ליישב דברי הפוסקים בזה דהסברא הוא כך דפלוגתא דת"ק וראב"י הוא, דלת"ק כיון דס"ל אין ברירה ואלו הי' רוצה לאסור חלקו בבור על חבירו הי' יכול, א"כ יש לו זכות בבור שהרי גם בשעה שהשני משתמש יש לו זכות בבור גם לראשון שיכול לאסור עליו, ואלו לא הי' לו זכות לא היה יכול לאסור וכיון שיש לו זכות והשני משתמש בו הרי כיון שאין ברירה הרי משתמש ג"כ בשל חבירו, ונעשה שומר עליו ולכן חייב בכולו, אבל לראב"י דס"ל דא"י לאסור עליו יהי' מאיזה טעם שיהי', וכיון שכן לא שייך לומר דנעשה שומר על חלקו של חבירו, דהוי כאלו אינו משתמש כלל בחלקו של חבירו ומ"מ לא הוה ככולו שלו להתחייב בכל הנזק, דהא באותו רגע שהוא משתמש גם הראשון יכול להשתמש בו, ואף דשמא הוא מדלה מחלקו של חבירו אעפ"כ כיון שא"י לאסור עליו אותו חלק, הוה כאלו משתמש במחצה הברור לו שהוא שלו לבד, ועל חלקו של חבירו עדיף יותר משומר חנם ואין לו עליו דין תורת שומר כלל, אך בבור של מים מכונסים כיון דעומד לחלוק, ודאי דלכ"ע לפי מאי דקיי"ל אין ברירה גם ראב"י מודה דאסור וכמ"ש בפ' השותפין שם, וא"כ חייב השני גם על חלקו של ראשון דכיון דהיה יכול לאסור עליו מדינא, א"כ אף דדין ברירה ספק הוה, מ"מ א"י לומר השני אולי בשלי אני משתמש לפי דעה ב' דסי' ת"י דהראשון הוה כאלו אין לו במה לשלם, דזה אינו, דכיון דיכול לאסור עליו כשמשתמש נעשה כאלו משתמש בחלקו וחייב גם על חלקו של ראשון והראשון פטור, כן הי' נראה לענ"ד, אבל מסתימת דברי הפוסקים לא משמע הכי וצ"ע, ועי' מ"ש למעלה בסי' י"ג מזה באריכות: סימן כז בדין שני שותפין בדבר א' אם יכול א' לאסור חלק של חבירו ואם יש בזה שייכות ענין ברירה

א) בסוף פ"ב דחולין (ד' מ"א ע"א) ר"נ ורב עמרם ורב יצחק אמרי אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, ופריך שם מהא דתנן המטמא והמדמע והמנסך בשוגג פטור במזיד חייב, ומשני הכא במ"ע באית לי' שותפות בגוי', לכאורה קשה למאן דאית לי' ברירה בדאורייתא א"כ כשיחלקו אח"כ היין מה שיעלה לחלקו אמרינן הוברר הדבר למפרע שזהו חלקו, וא"כ היאך יכול לאסור חלק של חבירו והרי זה דומה להא דסוף פ' חלק בעיסה חציה של עיר הנדחת וחציה של עיר אחרת דחצי' השני' מותר למאן דאית לי' ברירה עכ"פ, [ואע"ג דכבר ביארנו בסימני' הקודמי' דאפי' למאן דלית לי' ברירה מותר שם משום דאין זה דבר שמקפיד עליו בחלוקה, וחלקנו בין הא דלקחו שנים חביות בשותפות דפ' משילין משום דהחלקים מתערבין יחד, זה כתבנו למאן דלית לי' ברירה אבל למאן דאית לי' ברירה ודאי דאפי' בדבר לח המעורב יש ברירה, ואין חל האיסור על חלק חבירו כמו שהוכחנו בפנים ולא כהגאון בעל מק"ת בספרו סי' תמ"ח וכמ"ש בהגה בסימן הקודם], דהרי בפי' אמרו בהא דהלוקח יין כו' שני לוגין שאני עתיד להפריש יהי' תרומה דלמאן דאית לי' ברירה מותר לו לשתות היין, ואף על גב דתרומה מעורב בו אמרינן דודאי לא שתה התרומה, וכן בהא דפ' משילין בלקחו שנים חביות בשותפות דאין חל איסור תחומין על חלקו אע"ג דמעורב למאן