בית יצחק - ברירה (סימנים יז-מ) לג

השני והוא דעת הרמ"ה הובא בטו"ר ח"מ שם, וא"כ ה"ה בנד"ד כיון דהראשון פטור מטעם דיכול לומר המע"ה, אף דהשני יכול לומר אולי גם הראשון חייב, מ"מ לא גרע מאין לו במה לשלם או שברח דחייב ג"כ, אבל לדיעה שניה שהביא שם והוא דעת הטור דחולק שם על הרמ"ה, וס"ל כיון דבאמת הראשון בר חיובא הוא ורק דאין לו במה לשלם, [גם בנד"ד אין לחייב השני בכל ההיזק דשמא גם הראשון חייב], גם אין לחייבו מצד חמשין ידענא וחמשין לא ידענא, דמקצת חייב בודאי והמחצה השני' הוא בספק, דלא הוה מחויב שבועה ואיל"מ, כיון דספק זה הוא מחמת דינא דברירה, ובכה"ג דגם התובע א"י לא מחייב שבועה כלל, אך אפשר לומר כיון דעכ"פ פטור הראשון יהיה מאיזה טעם שיהי' אף דהוא מחמת ספק מ"מ י"ל דהוי כאינו בר חיובא

ב) וצ"ע בהא דאיתא פ"ק דב"ק (ד' י"ג ע"א) א"ר אבא שלמים שהזיקו גובה מבשרם ואינה גובה מאימוריהן, ומסיק שם דהיינו דאינו גובה מבשרן נגד אימוריהם, אפי' לר"נ דאמר כל היכא דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי, משום דאיכא למימר אטו בשר אזיק אימורין לא אזיק, ופסקו הרמב"ם (פ"ח מה' נזקי ממון הלכה ב'), וצ"ל דס"ל דהאי פלגא הזיקא והאי פלגא הזיקא עביד, דאל"כ הא קיי"ל כר"נ אפי' היכא דליכא סברא דאנא תוראי בבירא אשכחתי', דהא בשור ושור פסולי המוקדשין שנגחו קיי"ל דגובה כולו משור הדיוט כמ"ש הרמב"ם שם (פי"ב הלכה כ"א), ומדסתם הש"ס בשלמים שהזיקו אף דאם השור הוא גדול מאד עד שאם הי' מנכה שיעור האימורים הי' בו כדי להזיק, אעפ"כ מיקרי דעביד פלגא הזיקא, כיון דגוף אחד הוא דהוי כאלו עשה חצי ההיזק, וא"כ בנד"ד שניזוק במים שהם מעורבים יחד חלקו של זה ושל זה, אף דיש במחצית המים לבד כדי להזיק, ג"כ מיקרי דעביד פלגא הזיקא וא"כ אפי' לדעה ב' שהוא דעת הרמ"ה ג"כ פטור. אבל לשיטת התוס' נלע"ד להיפוך דאפי' אין בחלק האחד כדי להזיק, ג"כ צריך לשלם כולו מדר"נ דמשמע מדבריהם בפ"ק שם (ד' י"ג ע"א) דמה דאמרינן האי כולי הזיקא עביד, היינו כיון דאם לא הי' השני לא היה בא לידי היזק כלל הוי כאלו כולא הזיקא עביד, ופי' שם דר' אבא דס"ל דאינו גובה מבשרן נגד חלק האימורים היינו משום דס"ל האי פלגא הזיקא עביד כו', והנה התוס' כתבו שם בפ' שור שנגח (ד' נ"ג ע"ב) ד"ה הא כרבנן, דאביי ורבינא ס"ל האי כולי הזיקא עביד כו' מדמחייבי בשור ושור פסולי המוקדשין אע"ג דלא שייך כאן טעמא דתוראי בבירך אשכחתי' וא"כ צ"ל דהם פליגי באמת אר' אבא וס"ל דגובה מבשרם נגד אימוריהם, וכיון דאביי ורבינא הוי בתראי נגד ר' אבא הי' נראה דהלכתא כוותייהו, וא"כ בנד"ד חייב השני בכולו מדר"נ, אך לפי מה שנתבאר דתליא בב' דעות שבסי' ת"י בח"מ א"כ צ"ע לדינא

ג) ואני בעניית דעתי לא ירדתי לסוף דעת הפוסקים בכאן שפסקו כראב"י, דראשון לא מפטר אלא משמסר לו דליו לשני, והיינו משום דבש"ס קאמר ואזדא לטעמייהו דתנן השותפין שנדרו הנאה זה מזה כו', וכמו דפסקינן שם כראב"י דבשלו הוא נכנס דיש ברירה, כמו כן הלכתא כוותי' בהא דמדלה מים דאמרינן בשלו הוא משתמש. ולענ"ד הדבר תמוה דממנ"פ במה מיירי, אי בבור שיש בו מים מכונסים כסתם בור שבש"ס, א"כ אין זה דומה להא דשותפין בחצר לדידן דקיי"ל לדינא אין ברירה בדאורייתא, לפי מ"ש הראשונים בטעמא דהא מלתא דפסקינן כראב"י בשותפין בחצר אע"ג דקיי"ל אין ברירה, והיינו או כשיטת ר"ת דקיי"ל כוותי' ולאו מטעמי' אלא משום דקיי"ל ויתור מותר במודר הנאה, א"כ אין זה שייכות להא דמדלה מים, ושם ודאי דקיי"ל אין ברירה, ולפי תי' הרשב"א הצרפתי שהביא הרא"ש בנדרים משום דתחילה ע"ד כן קנאוהו, שיהי' כל אחד משתמש בכל החצר כו' יעו"ש, דזה אין שייך בבור מים מכונסים שהם חולקין במים שבו ואין א' יכול ליטול כל המים, וזה ממש דומה להא דפ' משילין בשנים שלקחו חביות של יין בשותפות דלמ"ד אין ברירה גם שם אין ברירה, ורק דאנן פסקינן שם לקולא משום דעירובין דרבנן ובדרבנן יש ברירה כדאי' שם, וא"כ בדיני תשלומי ניזקין ודאי דקיי"ל אין ברירה והוי ספיקא דדינא וכמו שית', וכן לתי' של הר"ן ז"ל שכתב דלכך קיי"ל כראב"י שם בנדרים משום דאינו דומה לשאר ברירות שבש"ס דכאן רובו מתברר מתחילה שמתחילה ע"ד כן] קנאוהו, וכאלו פי' שבכל עת שישתמש הא' בחצר יהי' כולו שלו, ורק דאינו מתברר הרגע שישתמש והוא מיעוט המתברר לאח"ז וכ"ז לא שייך בשותפין בבור מים מכונסים, דדוקא בחצר שאינו מתמעט חלקו של א' ע"י תשמיש הב', אמרינן דהוי כאלו התנו שבכל עת שהוא ישתמש יהי' כולו שלו וגם חלקו ינתן לו במתנה, משא"כ במים מכונסים א"א לומר שהתנו שבכל עת שידלה א' מהם מים יהי' כולו שלו, דודאי אין לו רשות ליקח כל המים ועכ"פ אינו שומר אלא על חלק מים שלו לבד, והוי דומה ממש להא דפ' משילין בב' שלקחו חביות כמ"ש, וכאן צ"ל דין ברירה ממש הוברר הדבר שמים ששואב הוא חלקו, ואם נאמר אין ברירה א"כ י"ל שמא לוקח מים של חלק חבירו ונעשה שומר גם עליו. ולפ"ז הי' נראה דכיון דש"ס שלנו מדמה דין מדלה מים מן הבור להא דשותפין בחצר, ס"ל דבאמת ראב"י ס"ל בכל התורה יש ברירה גם בדאורייתא, ורק דאנן פסקינן כוותי' רק בהא דנדרים ולא מטעמי', אלא כפי הטעמים שנתנו לזה וא"כ קשה על הפוסקים שפסקו כאן דלא מפטר הראשון עד שימסור דליו לשני: