בית יצחק - ברירה (סימנים יז-מ) לב

לצאת בו ודאי בכל גוונא יוצאין בו דאמרינן יש ברירה, שהרי בשעה שלקחוהו היו יודעים שאינו ראוי ליחלק, וע"ד כן לקחוהו שבשעה שיטלנו כל אחד מהם לצאת בו שיהי' כולו שלו, דומיא דשותפין שנדרו הנאה זה מזה שהם נכנסים לחצר של שניהן שאין בה דין חלוקה כו', והטעם שיש ברירה שבשעה שלקחוהו ע"ד כן נשתתפו שבשעה שא' מהם נכנס יהי' מקום דריסתו שלו ואף בלולב כיוצא בו כו' עכ"ל. ולפ"ז צריכין אנו לדון כאן כמו שכבר פלפלו בזה הראשונים והר"ן ז"ל בפ' השותפין דהא בדאורייתא אין ברירה, ודברי, הרשב"א הנ"ל מורים כדברי רשב"א הצרפתי שהביא הרא"ש בפסקיו בפ' השותפין שם, שכ' דלכך מותרים לכנוס בחצר שאין בו דין חלוקה דכל א' כשנכנס בשלו נכנס, דמתחילה ע"ד כן קנאוהו כיון דאין כל אחד מהם יכול לכופו לחלוק, ומ"מ אין הדמיון שוה לשם, דשם כל א' כשנכנס ומשתמש בכל החצר א"צ שיהי' נקנה לו אז החצר לגמרי קנין עצמי שיהי' שלו לגמרי, רק שיהי' שלו לאותו תשמיש לבד ובזה נקרא שיש לו קנין הגוף בחצר וכמ"ש הר"ן שם בריש השותפין באריכות, אבל באתרוג דבעינן שיהי' שלו לגמרי לכל דבר מגזירת הכ' אין שייך זה, דהא א"א לומר לכל א' מהם שהוא שלו לגמרי דאי דמר לאו דמר, אך צ"ל דכיון דקיי"ל דאם נותן לו מתנה ע"מ להחזיר דמועיל גבי אתרוג ומקרי שלו, ולכך אמרינן דכשקנאוהו לצאת בו הוי כאלו פירשו בשעת הקנין שכל א' כשישתמש בו לצאת בו יהי' שלו, וחלקו יהי' נתון לו במתנה ע"מ להחזיר באותה שעה, וא"כ צריכין אנו לכאן לדין ברירה, ולומר הוברר הדבר שאותו הרגע שנוטלו לצאת בו, שאל רגע זו כוונו בעת הקנין שתהי' אותה רגע קנוי' לו, וא"כ אין מדברי רשב"א הצרפתי שהביא הרא"ש שם ראי' לדין זה, דהתם שאני דכיון שכבר קנאוהו מתחילה אמרינן דעי"ז אין לו כח לאסור חלקו על חבירו, דהוי כאוסר חלק חבירו על חבירו וכמ"ש הרא"ש שם, משא"כ כאן דלא מיירי מצד איסור הנאה רק דבעינן שיהיה שלו מגזירת הכ' עדיין לא פלטינן מדין ברירה, אך לפי מ"ש הר"ן שם טעם אחר בכה"ג שכיון שרוב הענין נתברר בתחילה ומקצתו מתברר לאחר זמן, שגם בתחילה ידעו שבכל שעה יהי' כל א' מהם משתמש בכולו ורק שלא הוברר עדיין איזה רגע ואיזה שעה תהי' קנוי' לו, ואח"כ בעת שמשתמש נגמר הבירור שזהו הרגע שנקנה לו בתחילה ובכה"ג אמרינן ברירה, וא"כ בההיא דאתרוג ג"כ י"ל כן. ובזה מיושב לענ"ד דברי הרמב"ם שמסתימת דבריו שלא חילק בין אם קנו האתרוג לאכילה או לצאת בו משמע] דבכל גוונא ס"ל דלא יצא י"ח, ובהא דשותפין שנדרו הנאה זה מזה פסק כראב"י דמתני' דמותרים ליכנס לחצר כשאין בו דין חלוקה. ולכאורה הוא סותר לדין זה דאתרוג שקנו לצאת בו, אבל לפי מ"ש י"ל דאפשר דהרמב"ם ז"ל ס"ל כטעמו של הרשב"א הצרפתי, דטעם זה לא שייך רק בהא דשותפין בחצר אבל לא בהא דאתרוג ודו"ק, ועיין מ"ש למעלה סי' י"ב סעי' ו' באריכות טעם אחר בהא דקנו אתרוג בשותפות משום דהוי כהתנו שבעת שיקחנו כל א' לצאת בו יהי' אז קנוי לו במתנה חלקו ולא למפרע משעה שקנו, וא"כ אין אנו צריכים לומר הוברר הדבר למפרע והמתנה חלה אחר שהוברר, ועי' בסי' כ' שכתבתי מזה ג"כ באריכות:

סימן כו בדין שותפין בבור לענין חיובא דבור בניזקין

א) בפ' שור שנגח את הפרה (ד' נ"א ע"ב) בפיסקא דמתני' בור של שני שותפין עבר עליו הראשון ולא כסהו כו', וראשון מאימת מפטר רבה ור"י דאמרי תרוייהו כו', חד אמר משמניחו משתמש וחד אמר משימסור לו דליו, כתנאי המדלה מים מן הבור ובא חבירו ואמר לו הנח לי ואני אדלה כיון שהניחו משתמש פטור, ראב"י אומר משימסור לו דליו, במאי קא מפליגי ראב"י סבר יש ברירה והאי מדידי' קא ממלא והאי מדידי' קא ממלא, ורבנן סברי אין ברירה ופרש"י, דת"ק ס"ל אין ברירה ולכן נעשה השני שומר גם על חלקו של ראשון, כיון שהוא משתמש ג"כ בחלקו של ראשון, אבל ראב"י אזיל לטעמי' דס"ל יש ברירה וכשהוא משתמש איכא למימר דמשתמש בחלקו לבד. והנה צ"ע לפי מש"ל בסימנים שעברו דלמ"ד אין ברירה הוא בגדר ספק, ואף למ"ד א"ב אפי' בדרבנן דס"ל דמתורת ודאי הוא, מ"מ בכה"ג באחין ושותפין שחולקין ודאי דאין שייך לומר כאן תורת ודאי, דאין שייך לומר דודאי החליפו חלקיהם, וא"כ הא ודאי דראשון מפטר משהניחו משתמש דיכול לומר אולי בשלי נשתמש ונעשה שומר ג"כ על חלקי והמע"ה, אבל השני למה יתחייב בכל ההיזק, דהא יכול לומר אולי בחלקי לבד אני משתמש ואיני שומר על חלק חבירי ואיני חייב לשלם רק חצי ההיזק. ויש בזה מקום חקירה לפי מאי דקיי"ל כר' נתן דס"ל דכל היכא דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי כמ"ש שם (ד' נ"ג ע"א וע"ב), וא"כ יש לחלק בין אם הבור יש בו מים הרבה, דבמחצה לבד יש בו כדי להזיק וא"כ האי כולי' הזיקא עביד והאי כולי הזיקא עביד, ושפיר י"ל כיון דליכא לאשתלומי מן הראשון משתלם מן השני, אבל אם אין בחלקו כדי להזיק א"כ האי פלגא הזיקא עביד כו' ופטור השני ממחצית השני'. ולכאורה הי' נראה דזה תליא במחלוקת הפוסקים הנזכרים בח"מ (סי' ת"י סעי' ל"ז) דשנים שהזיקו ושניהם בני חיובא, אלא שהאחד ברח או שאין לו במה לשלם דלדיעה ראשונה דס"ל דמשלם