בית יצחק - ברירה (סימנים יז-מ) יג

ניתן לגירושין מ"מ ספק אחד מתיר יותר, מחבירו דספק דשמא בתחלה נתנו הבעל לגירושין ולא לפקדון מתיר אפי' בלא אמירת השליש ובכה"ג הוי ס"ס גמור כמ"ש בכ"מ, [אמנם על רב חסדא עצמו לא קשה כ"כ די"ל דלטעמי' אזיל דס"ל יש ברירה כמו שהוכחנו למעלה מהא דסוף פ' חלק גבי עיסה חצי' של עיר הנדחת דס"ל שם דחציה של עיר אחרת מותר] ועדיין אינו מיושב לפי דעת הפוסקים דסוברים דס"ס במקום חזקה לא מהני דהא כאן הוי חזקת א"א וכ"ש דקשה לדעת הסוברים דמה דקיי"ל בדאו' אין ברירה מטעם ודאי הוא ולא מספק, גם לרב הונא קשה שם דאיהו לא פליג על רב חסדא אלא מטעמא דאם איתא דלגירושין יהבי' לדידה הוי יהיב לה והא ראי' דבממון כה"ג מודה רב הונא דשליש נאמן וכדמתיב ר' אבא שם מהא דתניא זה אומר כך כו' ושליש נאמן משניהם, וע"כ צ"ל ג"כ בכה"ג יש ברירה דע"ת כך מסר ליד השליש הממון באם שיאמר כדברי שכנגדו יתננו לו וא"כ ע"כ צ"ל ג"כ הוברר הדבר למפרע דאל"כ במה זכה זה שכנגדו כיון שבעת שהוציא הנותן מידו לא מסר לו ליתן לכשכנגדו כפי טענתו וא"כ קשה לדעת הפוסקים דס"ל אין מוציאין ממון ע"י ס"ס

ו) ויש לעיין בזה במה דקיי"ל בדיני אסמכתא דכל דאי הוי אסמכתא וקיי"ל דאסמכתא שקנו עליו במעכשיו דמהני כמ"ש בח"מ סי' ר"ז סעי' י"ד וא"כ אם תלה התנאי במה שאין בידו כגון אם תלה בדעת אחרים במה שאין בידו וא"כ לא הי' ראוי לומר בזה דיהנה מעכשיו והיאך יקנה למפרע כיון דאין ברירה, ובשלמא במתנה בדבר אחד במה שתלוי במעשה י"ל כמ"ש הרמב"ן דבזה לא שייך ברירה, אבל בתלה הדבר ברצון אחר במה שתלה ברצון לבד בזה לא אמרינן ברירה וא"כ מדוע לא חילקו הפוסקים בזה, והנה שם בסוגיא דשליש דמקשה הש"ס על רב הונא דאמר בעל מהימן מהא דתניא ושליש נאמן משניהם ומשני ש"ה דממון אתיהיב למחילה וכתבו התוס' שכיון שהאמינו ומסר בידו נתרצה בהבטחתו עליו למחול על ממונו ולהאמין על כל מה שיאמר אפי' ישקר כו', והנה יש לתמוה היאך נאמר דמטעם זה השליש נאמן להוציא המעות מחזקת מארי' קמא דהא הוי אסמכתא גמורה דהוא סבר דודאי לא ישקר השליש ואפי' אם הי' אומר לו בפירוש אם תכחישני לומר כמו שכנגדו תהי' נאמן למסור לו הוי אסמכתא כ"ש בנידון זה שלא אמר לו כלום רק שאנו דנין מחשבתו כך אלא ע"כ דצ"ל דהוי כאומר לו מעכשיו אני מקנה לכשכנגדי אם תאמר כך וא"כ הרי אין ברירה וצ"ע:

סימן יט דין אם שייך בשליחות דיני ברירה:

א) בס' קצוה"ח סי' ס"א הקשה בדיני ברירה מכמה סוגיות בש"ס הא' במה דאיתא בפ' המביא תנין אמר לעשרה כתבו גט לאשתי שנים משום עדים וכולם משום תנאי ואיך אמרינן ברירה דאלו הם העדים כיון דבערבוביא הזמינם, וכן בפ' האומר אמר לעשרה כתבו גט לאשתי א' כותב ע"י כולם וכן שם (ד' ס"ו ע"א) אמר להו בי תרי מנייכו לכתבו גיטא לדביתהו כו', ומזה הוציא דין חדש דבשליחות לא שייך כלל דיני ברירה דהוא עושה לכ"ע שלוחים ושלוחו של אדם כמותו וכל מי שעושה שליחותו הוא כמוהו ואין מחוסר אלא מעשה השליחות, ובענין זה תירץ הא דאמרינן כל השומע קולו יכתוב גט לאשתו או כל השומע קולו יזון דאין זה ענין ברירה לומר דזה נעשה שלוחו ולא זה דכיון דהוא עושה [שליחות] לכל אין זה יוצא מן הכלל והוי כמו עושה ב' שלוחים וא' עושה לו השליחות כן הם תוכן דבריו שם, ולענ"ד אין דבריו נכונים דמה בין זה להא דכתוב גט לאיזה שתצא בפתח תחלה דהא גם שם הסכים בדעתו לכל א' מהם שתצא תחלה יהיה הגט לשמה ולא איכפת לי' הי מנייהו, ואין לחלק דש"ה דכתב גט אחד וא"א לשניהם להתגרש בגט א' דגם כאן אם א' עשה שליחותו בשליחות הגט בטל שליחות השני דהא כבר נתגרשה וכל שא"א בזה אח"ז אפי' בב"א אינו, והרי דבר זה דומה למ"ש הרשב"א בתשובה הביאו שם בס' הנ"ל באשה שמינתה שליח לקבלה ואמרה כל מי שירצה בעלי ליתן לו גט יהי' שלוחי דאינו כלום מטעם דאין ברירה, ומה שכתב המחבר הנ"ל שם לחלק דש"ה כיון שתלתה ברצון בעלה ולא הוברר בשעת מינוי השליחות אם הי' אז רצון בעלה מסכים לזה, דלפ"ז גם במינוי שליחות כתיבת הגט נמי נימא הכי דהא א"א שיהא שלוחו בכתיבת הגט אם לא יהי' רצון השליח מסכים לזה וא"כ הרי ג"כ תלה השליחות ומינוי' ברצון מי שירצה להיות שליח וא"כ ג"כ לא הוברר מתחלה בעת מינוי השליחות, ואדרבה כאן גרע יותר דשם תלתה ברצון בעלה לבד דהוי תולה ומתנה בדבר א' דבזה אמרינן ברירה לדעת הרמב"ן אם לא משום שהוא דבר התלוי ברצון וכמ"ש למעלה בשמו משא"כ בנידון זה שהבעל תלה ברצון כמה בני אדם והוה כמתנה בעירוב על ב' חכמים אם יבא למזרח כו' למקום שארצה אלך דלכ"ע אין ברירה, ובאמת דברי הרשב"א בתשובה שהביא שם צריכין ביאור, וז"ל אם עשתה שליח וחזרה ועשתה שליח ואפי' עשרה זה אחר זה, או שעשתה עשרה בבת א' כל שהגיע הגט ליד אחד מהם מגורשת דלא שייך בכי הא ברירה, אבל אפשר שאם אמרה כל מי מכם שירצה הבעל לתנו לו יהא שלוחי לקבלה שנאמר בזה אין ברירה כענין לאיזה שארצה אגרש בו דאין ברירה

ב) הנה יש לתמוה הרבה במ"ש הרשב"א דאם עשתה עשרה בני אדם שלוחים בבת א' דמהני מהא דאיתא בפ' האיש מקדש (ד' נ"א ע"א)