בית יצחק - ברירה (סימנים יז-מ) יב

סי' רנ"ב במ"ש המחבר שם סעי' א' שלכך כתובת בנין דכרין ומוזן האשה והבנות נגבים מיד מקבל מתנת שכ"מ משום דמתנת שכ"מ קונה לאחר מיתה ומזון האשה והבנות נתחייב בעת גמר מיתה קודם לזכיית המקבל, והביא שם המחבר הנ"ל דברי הרי"ף דמשמע מדבריו דשניהם באים בב"א והקשה ע"ז דא"כ למה היא קודמת כיון דמתנת שכ"מ בהדי הדדי חייל א"כ נימא יחלוקו, ותירץ בזה ע"פ מ"ש בתמורה (ד' כ"ה ע"א) אמר על הבכור עם יציאת רובה עולה, עולה היא או בכור הוי ומסיק שם אביי דאמרינן דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ולכן כאן בכור הוי דהוא דברי הקב"ה קודמים לדבריו שאמר יהי' עולה, וכן כאן תקנת חכמים שתקנו כתובת בנין דכרין קודמים לדברי התלמוד מה שנתן במתנת שכ"מ, ודברים אלו תמוהים לענ"ד דא"כ כ"ש דתקנת התורה דעדיפא מצוואתו וא"כ לפי מאי דקיי"ל דיורשים יורשים ג"כ אחר גמר מיתה ובא בהדי הדדי עם מתנת שכ"מ א"כ לא יועיל לעולם שום מתנת שכ"מ דדברי הרב קודמים לדברי התלמיד, והא כתובת בנין דכרין עצמו דין ירושה יש לו כמ"ש בש"ס ירתון תנן וא"כ כמו שכתובת בנין דכרין דרבנן קודמים למתנת שכ"מ כיון דבאים כאחת א"כ כ"ש ירושה דאורייתא דהוא קודם, ולכן נלע"ד דהעיקר הוא כמ"ש הנ"י בזה שהביא המחבר הנ"ל שם והיינו משום דתקנת מזונות קודמת בתקנה וכתב ע"ז המחבר הנ"ל שאכתי אינו מובן, ולענ"ד הוא מובן היטב והוא שלכאורה יש להקשות ג"כ על תקנת בנין דכרין ומזונות האשה והבנות עצמם ג"כ הך קושיא דכיון דחיילי בב"א א"כ היאך עוקרים בזה ירושה דאורייתא, ולכן צ"ל דאין זה קושיא כלל דהא בכ"מ מצינו שחכמים יכולים לעקור ד"ת בשוא"ת ובפרט במקום ממון דהפקר ב"ד הפקר וא"כ יכולים ב"ד לעקור ירושה דאורייתא במקצת רק שעשו תקנה שיהי' מותר דינר כדי שלא לעקור לגמרי וא"כ גם במתנת שכ"מ כיון דתקנת חכמים הוא ג"כ תקנו לעקור דין ירושה דאורייתא, משא"כ בכתובת בנין דכרין עם מתנת שכ"מ כיון דשניהם הם תקנתא דרבנן ותקנתא דכתובת בנין דכרין ומזונות האשה והבנות קדמו שכבר חל עליו חיוב תקנת חכמים מעת הנישואין לכן אין כח במתנתו שנותן אח"כ לדחות תקנתא שנתחייב בה מקודם כל שאין לו קדימה בעת חלות הקנין, ובזה מ מיושב מה שתמה בתשובות ב"ח החדשות (סי' פ"ג) על דברי הרמב"ם ז"ל (פ"ח מה' זכי' ומתנה) דשם משמע הטעם דלכך מוציאין לכתובת אשה ומזונות הבנות ממקבל מתנת שכ"מ משום שהם קדמו למתנת שכ"מ שהוא לאחר מיתה ובפי"ט מה' אישות כ' דתרווייהו בהדי הדדי קא אתיין וכדברי הרי"ף הנ"ל, ולפי מ"ש א"ש שמ"ש בפ"ח מה' זכי' ומתנה שהם קדמו ר"ל דהחיוב של כתובה ומזונות הבנות קדמו לחיוב המתנה ולכך אף שחלו שניהם בב"א הם קודמים למתנת שכ"מ, שוב ראיתי בלחם משנה שם בפ"ח מה' זכי' ומתנה שכוון ג"כ למ"ש בישוב דברי הרמב"ם הנ"ל

ד) עוד נלע"ד ראי' לזה ממ"ש הרב בהג"ה בת"מ (סי' רמ"ח סעי' ז') וז"ל ראובן שנתן מתנה ללוי והתנה עמו איזה תנאי ואם יעבור התנאי יהיו הנכסים של שמעון מעכשיו ואח"כ נתן שמעון כל זכות שיש לו במתנה זו ללוי מעכשיו ומת אעפ"י שלוי עובר על התנאי זכה בנכסיו מכח שמעון והוא בטור שם בשם אביו הרא"ש בתשובה, הרי דמה דנתן לשמעון הנכסים הוא צריך לדון בדין ברירה שהרי הוא (דומה] ממש לאמר כתוב גט לאיזה שתצא בפתח תחלה שאם לאה תצא תחלה יהי' הגט לשמה ואם רחל תצא תחלה יהי' לשמה וכן כאן באם לוי יקיים תנאו יהיו הנכסים שלו ואם יעבור על תנאו יהיו הנכסים של שמעון והוה מתנה על ב' דברים, וא"כ היאך קנה שמעון הנכסים מעכשיו אם לוי עובר על תנאו הא בדאורייתא לא אמרינן הוברר הדבר למפרע וא"כ הי' לנו לומר דשניהם לא קנו ונשארו הנכסים בחזקת הנותן ויורשיו, ובשלמא לשיטת רש"ל דס"ל דגם במתנה על ב' דברים כל שעתיד להתברר בודאי אמרינן ברירה בתנאי כהא דמתנה על עירובו אם יבוא למזרח כו' ואם לאו אהי' כבני עירי כו' כמש"ל בשמו, אבל לשיטת הרמב"ן שהבאתי למעלה במתנה על שני דברים אעפ"י שודאי עתיד להתברר הדבר או הן או לאו ג"כ אין ברירה קשה, ועיין בטור שם דצריכים אנו לומר בנידן הנ"ל דקנה מעכשיו דאל"כ לא זכה לוי מכח שמעון וכמ"ש בסמ"ע שם ס"ק ל"ב, וע"כ צ"ל דהטעם הוא דבשכ"מ לא חיישינן לברירה ומיירי שם באמת בנתן במתנת שכ"מ והרי הרא"ש ס"ל דגם בתולה בדעת אחרים לא אמרינן ברירה בדאורייתא כמ"ש בפ' כל הגט שם

ה) ובדין אי אמרינן ברירה בתולה בדעת אחרים ראיתי עתה קושיא א' שהקשה הגאון המפורסם מוהרע"א בשו"ת שלו בסי' ב' בהשמטות והוא במה דאי' בפ' האומר בגיטין (ד' ס"ד ע"א) אתמר בעל אומר לפקדון ושליש אומר לגירושין כו' ורב חסדא אמר שליש מהימן דהא הימני' וכתבו התוס' שם דהיינו דכיון שמסר לידו ע"ד כן מסר לידו שיהא לגירושין אם יאמר לגירושין אעפ"י שהוא משקר כו' יעו"ש, והא ע"כ צ"ל דמגורשת למפרע דא"א לומר דמגורשת מאותה שעה שיאמר לגירושין דהא כיון שהבעל אמר תחלה לפקדון הוי חזרה וא"כ קשה הא בדאורייתא אין ברירה ולו יהא דאמר להשליש במפורש אם תרצה אחר הזמן שיהא לגירושין יהיו הגירושין למפרע ג"כ לא מהני, וזה דמייא לתנאי שאין בדעתו ובידו לקיים דמהיכן ידעינן דדעת [השליש[ לכך לשקר והניח זה בצ"ע, ועיין לעיל סי' י"ז סעי' ג' בע"מ שירצה אבא אם כוונתו שיאמר אבא אין דתליא בדין ברירה כמ"ש הרמב"ן שהוא דבר התלוי ברצון אף במתנה על דבר אחד אין ברירה יעו"ש, ולשיטת רש"ל הוי א"ש דכאן עתיד הדבר להתברר אם יאמר לגירושין או לפקדון ובכה"ג יש ברירה, ונלע"ד ליישב גם לשיטת הרמב"ן לפי מ"ש למעלה דלדידן דין ברירה ספיקא דדינא הוא א"כ הרי יש כאן ס"ס לקולא דהא באמת אין ידוע לנו מי אומר אמת או הבעל או השליש ואף אם נאמר דאין השליש נאמן מצ"ע דלא חשיב כאן מיגו כמ"ש התוס' שם מ"מ מידי ספיקא לא נפקא וא"כ יש כאן ס"ס ספק שמא באמת הוא כמאמר השליש דניתן לידו בתחלה לשם גירושין ואפי' תאמר שהאמת הוא כדברי הבעל מ"מ שמא יש ברירה וכיון שהאמינו ומסר בידו שאם יאמר כן יהיה גט למפרע אמרינן ברירה, ואף דהוי כעין ס"ס משם אחד דהכל ספק א' שמא