בית יצחק - ברירה (סימנים יז-מ) יא

ב) אמנם יש סתירה לזה ממ"ש הרא"ש בתשובה הובא בטור ח"מ סי' ט"ו דכתב דיש לדון ע"פ אומדנות המוכיחות אפי' להוציא ממון וכתב שם שהרא"ש כשהי' רואה באומדנא דמוכח שהנתבע רמאי היה מחייבו ולמד כן מההוא עובדא דר' בנאה הנ"ל, ולפי מ"ש אין משם ראי' כלל דשם מצד צוואת אביו הי' דן כן שצוה בפירוש למי שיבררו ב"ד לזה ינתן אף שבאמת לא יהי' בנו רק למי שלאומדן דעתם יהי' בנו אבל לא נלמד משם שבמ"א יוציאו ממון ע"פ אומדנות לבד, וע"כ צ"ל שהרא"ש פי' דברי הש"ס שלא מצד צוואת שכ"מ דן כן אלא מצד אומדן דעתו לבד ע"פ מה שנתאמת לו שזה לבד הי' בנו ולא השאר, ועיין בפרשב"ם שם שכתב וז"ל ויפה דן ר' בנאה דלא שייך הכא אלא שודא דדייני והיינו שודא שלא רצה לחבוט וה"נ אמרינן גבי נכסי לטובי' במס' כתובות (ד' פ"ה ע"ב) עכ"ל שם, ודבריו קשי ההבנה לענ"ד דאין זה דמיון לשם דבשלמא התם שייך דינא דשודא דהא המצוה הי' יודע למי נותן ורק דלב"ד אין זה ידוע ולכך שייך לומר שודא דדייני לומר דע"פ אומדן דעת הדיין אנו יודעים שבודאי לזה היה דעתו של המצוה משא"כ כאן דגם המצוה לא היה יודע למי נותן וא"כ תליא בדין ברירה שכתבנו, ועכ"פ אנו רואים (שהרשב"א) שהרשב"ם] ע"כ לא ס"ל כהרא"ש בזה דלפי פי' הרא"ש שדן ע"פ אומדנא דמוכח א"כ לא תליא בצוואתו כלל וא"כ מה קאמר בזה משום שודא דשודא לא שייך רק במה שתלוי מצד מאמר המצוה שאין יודעין כוונתו, ודברי רשב"ם יש לדחוק דמה שדימה אותו להא דפ' הכותב גבי נכסי לטובי' לאו ממש הוא כעובדא דהתם אלא שדימה אותו דין זה לדינא דהתם דכמו ששם כיון שלב"ד לא נודע למי מהם כוון המצוה דנו בזה דין שודא כמו כן באם גם למצוה הי' ספק למי לתנו ג"כ דיינינן בזה שודא, ומ"מ אין הדמיון עולה יפה דבשלמא התם שפיר דיינינן שודא כיון שאין אחד מהם מוחזק משא"כ כאן דמסתמא כל הי' בנים היו בחזקת יורשיו ונכסי בחזקתייהו קיימי וא"כ היאך נדון שודא להוציא מתחת ידם, ואעפ"י שמצינו ג"כ שודא להוציא ממון כהא דריש פ' המוכר את הבית (ד' ס"ב ע"ב) גבי מצר לו ג' מצרים ומיצר ד' לא מצר לו אי מובלע וליכא עליו רכבא דדיקלי כו' מ"מ לא ילפינן משם למ"א וכמ"ש התוס' שם דבכל מקום שלא נזכר בש"ס בכל ספק דיינינן המע"ה, וע"כ צ"ל דר' בנאה דן כן מצד הצוואה ומטעם דאמרינן ברירה וכמ"ש, ואפשר לומר ג"כ דהרא"ש לא למד משם האי דינא דאזלינן בתר אומדנא רק לסניף בעלמא ועיקר ראייתו שם ממקומות אחרים שהביא שם באותה תשובה יעו"ש

ג) עוד הי' נלע"ד לומר דבר חדש דבשכ"מ לא דיינינן כלל דין ברירה דכמו שתקנו רז"ל דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורים דמו ולא בעי קנין כלל דתקנו כן כדי שלא יטרוף דעתו עליו ולכן תקנו דגם בדבר שבבריא לא קנה יקנה בו, מאותו תקנה תקנו ג"כ שלא לדון בי' דין ברירה דבזה שייך ג"כ חשש שמא יטרוף דעתו עליו לכן תקנו אף דבעלמא לא קנה מצד דאין ברירה בשכ"מ יקנה, ונלע"ד להביא ראי' לזה מהא דאיתא פ' יש נוחלין (ד' קל"ז ע"א) תניא נכסי לך ואחריך לפלוני וירד הראשון ומכר השני מוציא מיד הלקוחות דברי רבי רשב"ג אומר אין לשני אלא מה ששייר ראשון, ושם א"ר יוחנן הלכה כרשב"ג ומודה רשב"ג שאם נתנו במתנת שכ"מ לא עשה כלום מ"ט אמר אביי מתנת שכ"מ לא קנה אלא לאחר מיתה וכבר קדמו אחריך, ופרשב"ם שם וז"ל האי שני דקאמר עליו הנותן אחריך לפלוני קדם לזה שנתנו לו הראשון דמשעה שהתחיל האי ראשון לטרוף קנה השני דאחריך עם גמר מיתה משמע דמשעה שאין הראשון צריך לנכסים הללו זיכהו (השני) [הנותן[ לזה האחרון מיד כו' ע"ש, והנה זה דומה ממש לגט שכ"מ דהגט חל בשעה אחת קודם מותו וכיון שאין אותה שעה ידועה חשיב לי' ברירה ולמ"ד אין ברירה אין הגט כלום דאימת חל הגט בשעה אחת שקודם מותו ולאחר שמת אז צריכים לומר הוברר הדבר למפרע שאותה שעה היה הגט חל ולכן אינו כלום, וא"כ גם כאן ממש כן הוא שלאחר שמת המקבל הראשון אנו אומרים הוברר הדבר למפרע שאותה שעה הי' שעה אחת קודם למיתה ואז קנה האחריך, וכיון שכן בדאורייתא לא אמרינן ברירה ואיך מוציא האחריך הנכסים והא ר' יוחנן ס"ל אין ברירה, ועוד דהא רבי ס"ל ג"כ אין ברירה כדמוכח בפ' השולח בהא דישראל ונכרי שקנו שדה בשותפות כמש"ל, עוד ראי' מהא דאמר התם אביי דמתנת שכ"מ עם גמר מיתה קונה ואף דהדר שם (לגבי) אביי מטעמא אחרינא הדר בי' שם, וא"כ בכל מתנת שכ"מ קשה היאך יקנה כיון דעיקר הקנין שעה אחת קודם מיתתו ובכה"ג אין ברירה כמו בגט שכ"מ אם אמר מעת שאני בעולם כפי' רש"י בפ' מי שאחזו אלא ע"כ דבשכ"מ תקנת חכמים היתה שיקנה, אך לפ"ז קשה למ"ד מתנת שכ"מ דאורייתא כמ"ש בפ' מי שמת (ד' קמ"ז ע"א) קשה ולאביי דס"ל דתולה בדעת אחרים יש ברירה א"ש אבל לרבא דלא מחלק קשה [דשכ"מ תולה בדעת אחרים מקרי במי שחייו כו' מסורים בידו כמ"ש בפ' כל הגט], והנה שם א"ר זירא אמר רב קאמר דהוי דאורייתא ולדידי' א"ש דס"ל יש ברירה כדאי' בפ' משילין ובפ' בית כור וא"כ י"ל דמאן דאמר התם דמחנת שכ"מ דרבנן הוא רבא בשם ר"נ וא"כ י"ל דרבא לשיטתו אזיל דס"ל דגם בתולה בדעת אחרים דאין ברירה ולכן צ"ל אליבי' דמתנת שכ"מ דרבנן הוא ומשום תקנה כמ"ש

הגה"ה ובהיותי עוסק בענין זה אמרתי לבאר ענין אחד אשר אני נבוך בו כעת, והוא במה שראיתי בס' קצוה"ח