בית יצחק - ברירה (סימנים א-טז) עט

אתיא כת"ק דראב"י וא"כ הרמב"ם מזכה שטרא לבי תרי, וכבר הקשה כן על הרמב"ם הר"ן בפי' לנדרים שם וכן כתב בשם הרמב"ן, ולפי מ"ש למעלה בישוב דברי הרמב"ם דס"ל דוויתור דאסור במודר הנאה אינו אלא מדרבנן וכן כל דבר שאין מקפידים עליו א"כ יש ליישב דברי הרמב"ם, והוא דהוקשה לו דהש"ס בר"פ השותפין פסק כראב"י וקשה דהא קיי"ל דכל מחלוקת ואח"כ סתם הלכה כסתם וא"כ הא גם כאן מחלוקת בר"פ ואח"כ סתם הך מתני' דשניהם אסורים כו', ולכן ס"ל להרמב"ם דבזה גם ראב"י מודה דדוקא בדריסת הרגל שהוא בדרך אקראי בעלמא דלא קפדי שותפין אהדדי דנקרא וויתר בזה פסקינן כראב"י משום דבדרבנן יש ברירה, משא"כ באלו דברים דחשיב במתני' אח"כ הם דברים שמשתמשין בקביעות כגון הרחבה של עיר שעומדים שם לסחורה והמרחץ הוא ג"כ תשמיש יותר קבוע וכן ס"ת ובהכ"נ, וראי' דאיתא בפ' חזקת הבתים דהאומר תנו ס"ת לאנשי העיר אין דנים בדייני אותה העיר וכן בהכ"נ משום דנוגעים הם, והרי דזה מקרי הנאה גמורה וזה אסור מדינא במודר הנאה ולכן קיי"ל דאסורים דבדאורייתא אין ברירה

ג) עוד הקשה שם על הרמב"ם מ"ש (בפ"ח מה' פסולי המוקדשים הלכה ח') שנים שלקחו קיניהם בעירוב או שנתנו דמי קיניהם בעירוב לאיזה שירצה יקריב חטאת כו' והוא נגד מה דקיי"ל אין ברירה בדאורייתא, דבפ' בכל מערבין (ד' ל"ז ע"א) מקשה מכאן דהא ר' יוסי ס"ל אין ברירה ומשני כשהתנו וקמ"ל כדרב חסדא דאמר אין הקינין מתפרשין כו' והניח דברי הרמב"ם בתימא, ובכ"מ דחק שם בישוב דבריו דס"ל דלפי המסקנא דקמ"ל כדרב חסדא א"צ להתנות אלא אע"ג דלא התנו כאלו התנו דמי ודבריו מגומגמים, ולענ"ד הי' נראה דבריו בפשיטות והוא דגירסתו בש"ס הי' שם כגירסת התוס' דפריך א"ה מאי קמ"ל ומשני מהו דתימא נגזור התנו אטו לא התנו קמ"ל וכדרב חסדא ר"ל או כדרב חסדא והוא ע"ד ואבע"א שהוא תירוץ אחר ולפי תירוץ זה אין צריך לומר דמיירי בהתנו וכעין זה מצינו בש"ס בכ"מ שהוא ע"ד א"נ, ופי' הוא דבס"ד דש"ס דלא ידע מדרב חסדא דתלוי ג"כ בדעת הכהן לקבוע שם חטאת ושם עולה רק בנשים שלקחו קיניהם, ולפ"ז צ"ל דבעת שנתנו קיניהם לכהן בעירוב הי' כוונתם לאיזה שיקריב הכהן לשם חטאת לשם רחל יהי' קן זה לשמה ויהי' נקבע עתה לשם חטאת, הרי דצריך לומר הוברר הדבר למפרע שנקבע אותו לשמה ולשם חטאת בעת אמירתה ונקבע ע"י מאמר הבעלים וא"כ הרי זה תלוי בברירה ממש, אבל לפי המסקנא קמ"ל כדרב חסדא שתלוי ג"כ בדעת הכהן א"כ אין אנו צריכים בזה לומר הוברר הדבר למפרע, שמה שנתנו קיניהם בעירוב ודאי דכוונתם הי' שלא הקפידו על קיניהם שקן זה יהי' של רחל וקן השני של לאה דוקא אלא בעת שיברור הכהן קן א' מן התערובות בשביל רחל יהי' נקבע אז לשם רחל ויתחלף קן שלה על קן של לאה אם נתחלפו ואז יכול הכהן לקבוע שם חטאת ושם עולה על כל א', וכבר נתבאר בכ"מ שמה שאין אנו צריכים לומר הוברר הדבר למפרע אלא שהוא נקבע אז בעת שיבורר לכ"ע מהני ואין כאן דין ברירה כלל וא"כ דברי הרמב"ם עולים כהוגן בלי שום פקפוק כלל כנלע"ד

סימן יד דין ברירה בתולה בדעת אחרים ובדעת עצמו

א) בפ' כל הגט (ד' כ"ה ע"ב) פלפל שם הש"ס אי בתולה בדעת אחרים יש ברירה או לא ופליגי בזה אביי ורבא ורב משרשיא דרב משרשיא ס"ל דאפי' מאן דלית לי' ברירה בתולה בדעת עצמו אבל בתולה בדעת אחרים אית לי' ברירה, ומביא ראי' דהא ר"י ס"ל תולה בדעת עצמו א"ב דתנן שני לוגין כו' ובתולה בדעת אחרים אית לי' ברירה דתנן מה היא באותם הימים ר"י אומר הרי היא כא"א לכל דבריה ולכי מיית הוה גיטא, ופרש"י שם וז"ל ואע"ג דכשנתן הגט הי' ספק אם יחיה אם ימות ותלה הדבר בדעת מי שמותו וחייו תלוים בידו וכשמת הוברר הדבר למפרע דמשעת נתינתו הי' ראוי למות מחולי זה והוי לי' גט מההיא שעתא שע"מ כן מסרו ואין זה כשאר תנאים שאדם מתנה בגט שבידו לקיימם ודעתו לקיימם כשמתנה עליהם ולכשנתקיים התנאי הוה גט למפרע, דהתם לאו טעמא משום ברירה הוא אבל הכא דאין בידו ובשעת התנאי הוא ספק והתנאי מתקיים מאליו אי לאו משום ברירה לא הוי גט מחיים עכ"ל, הנה מבואר מדבריו דברירה לא שייך אלא במה שאין בידו וקודם שנתברר הוא בספק אבל בדבר שבידו לקיים ודעתו לקיים הרי הוא כמבורר למפרע ובכה"ג אף בתולה בדעת עצמו יש ברירה, ואע"ג דבש"ס קאמר דתולה בדעת עצמו גרע טפי לענין ברירה ממה שתולה בדעת אחרים מ"מ במה שבידו לקיים והוא בדרך תנאי עדיף טפי וית' עוד בסי' הבאים בס"ד]. עוד הביא שם הש"ס הא דר"ש דלית לי' ברירה וס"ל באמר הריני בועליך ע"מ שירצה אבא אם רצה האב מקודשת משום דיש ברירה בתולה בדעת אחרים, וטעם החילוק ביניהם כתב רש"י שם ד"ה אמר אביי דלמא תולה בדעת עצמו לית לי' ברירה וז"ל דמדאתני ברישא גילה בדעתו שהי' פוסח על שתי הסעיפים וליכא למימר הוברר דמעיקרא דעתי' להאי אבל זה שתלה באחרים גמר בדעתו מעיקרא לאיזו שתצא, וכעין זה מצינו חילוק לענין אסמכתא דבדבר שבידו ולאו בידו אסמכתא לא קניא דלא גמר ומקנה משום דסמך אדעתו שסבור