בית יצחק - ברירה (סימנים א-טז) עח

שם והמחבר שם סעי' ד' שפסק כמותו הוא אף שלא נתן לתוך חיקה רק על הסלע והספק הוא אם מקנה לה בתורת שאלה המקום וזכות שיש לו בסלע וא"כ קשה במה נקנה לו, והי' נראה לענ"ד לפי מ"ש למעלה בהא דאתרוג שקנו הקהל כו' די"ל דגם בחצר השותפין הוה כאלו התנו שבעת שירצה א' להשתמש בו יהי' נקנה לו אז המקום ההוא וכל מה שאין צ"ל הוברר למפרע רק בעת שיתברר לכ"ע יש ברירה, א"כ דוקא בנדרים אין זה מועיל משום דהוה כמוכר לו אז או נותן לו וכמש"ל באריכות, משא"כ לענין קדושין שפיר מהני כיון שאז בעת נתינת הקדושין מקנה לה המקום שפיר מועיל וא"צ קנין לזה כיון שבעת שקנו בשותפות אז גמרי ומקני אהדדי והמוכר הקנה להם ע"ת זה שבכל עת שירצה אחד להשתמש יהי' קנין לו אז, וא"כ י"ל דהספק כאן הי' אם סמכה דעתה של האשה במה שנותן על סלע של שניהם או לא, עוד יש מקום לפרש הבעיא דרב ביבי לפי מ"ש הרא"ש בפסקיו שם סי' י"ג שנסתפק באם אמרה לו תן מנה ע"ג סלע ואתקדש אני לך אם מקודשת מדין ערב א"ד כיון דלא מטיא לשום אדם הנאה לא שייך בי' דין ערב וע"ש שהכריע דאינה מקודשת, אבל הרשב"א מחמיר בזה וס"ל דמקודשת מדין ערב כמ"ש הה"מ פ"ד מה' אישות משמו, ואפשר שאליו רמז הרא"ש מ"ש ויען שראיתי מקצת הגדולים שכתבו כו' ע"ש, וא"כ כאן בלא התחילה האשה רק הוא אמר התקדשי לי במנה והיא השיבה לו תנם ע"ג סלע שאינה שלה דאינה מקודשת משום דמשטה היא בו ונסתפק הש"ס אם הי' סלע של שניהם אם שייך בכה"ג משטה או לא והיא מקודשת מדין ערב כן הי' נראה לענ"ד וצ"ע

סימן יג שיטת הגאון רש"ל דדין ברירה לאו ספק הוא

א) כל זה שאמרנו למעלה דמה דקיי"ל בדאורייתא א"ב ובדרבנן יש ברירה הוא מטעם ספק כמו שנראה מפשט דברי הרמב"ם בכ"מ וכן משמעות רוב הפוסקים, אבל הגאון רש"ל ביש"ש בדיני ברירה דחה זה מכמה ראיות והעלה דמה דקיי"ל בדאורייתא א"ב הוא אפי' לקולא ומתורת ודאי הוא, והנה כל ראיותיו יש לדחותם שמ"ש מהא דאחין שחלקו מחזירין זה לזה ביובל ולא אמרינן המע"ה כבר נתבאר למעלה דש"ה משום ספק מצוה או משום דקרקע בחזקת בעלי' עומדת ומה גם שאין כאן הוצאת ממון כיון שגם חבירו מחזיר לו חלקו ומסתמא חלקו בשוה דלאו בשופטני עסקינן, הגם שמדברי ר' יוחנן דס"ל כן בש"ס אינו מוכרח די"ל דר"י לטעמי' אזיל דס"ל אין ברירה מתורת ודאי דהא ס"ל אפילו בדרבנן אין ברירה כמ"ש בפ' בכל מערבין, וגם מהא דס"ל בריש פ' כל הגט דגם אחרון אינו פוסל לכהונה, ולענ"ד דברי הגאון רש"ל תמוהים כאן דלענין חלוקת אחין א"א לומר דמתורת ודאי אין ברירה ולכך אין כאן ספק ומוציאין מיד המוחזק, דבשלמא גבי שארי דיני ברירה כגון בכתוב גט לאיזה שארצה כו' ובהא דאם בא חכם למזרח כו' שייך לומר כיון שאין ברירה אין באמירתו כלום וכאלו לא עשה דבר, אבל באחין שחלקו היאך אפשר לומר דודאי החליפו חלקיהם, ובשלמא לפי' רש"י בפ' יש בכור שפי' מה שאמר מחזירין זה לזה היינו שבטלה חלוקתם לגמרי וחוזרים וחולקין א"ש דבמה שמבטלין לגמרי החלוקה והוא כמו קודם חלוקה שפיר מתקיים בזה מצות יובל, וגם י"ל דרש"י אזיל לשיטתו בהא דישראל וגוי שלקחו שדה בשותפות דפ השולח שפי' שכל גרעין וגרעין מעורב של גוי ושל ישראל ביחד וכן הכא בכל משהו שבכל שדה יש לשניהם חלק בו שפיר מחוייבים להחזיר ולבטל החלוקה, אבל הרמב"ם דפי' (בפי"ג מה' שמיטה ויובל הלכה כ') דמחזירין זה לזה לא לבטל החלוקה אלא שמחליפין חלקיהם זה לזה, וא"כ היאך אפשר לומר דמטעם א"ב הוא בתורת ודאי היאך אפשר לומר שבודאי החליפו חלקיהם בפעם ראשון כשחלקו ביניהם וע"כ צ"ל דבגדר ספק הוא, גם מ"ש להביא ראיה מהא דפסק הרמב"ם גבי מעשר בהמה בחלקו גדיים נגד גדיים דפטורים ממעשר בהמה תמוה לי ג"כ לשיטתו, תינח בלא הי' רק עשרים גדיים ונטל זה י' וזה י' שפיר י"ל דכיון שא"ב מתורת ודאי הרי עכ"פ אין לכל אחד עשרה גדיים שלו בודאי שלא יהי' בהם מקצת לקוח אבל בחלקו מאה כנגד מאה וכדומה א"כ אפי' אומרים א"ב מ"מ שמא יש בעדרו עשרה שלו בודאי, ודוחק לומר דכיון דאמרינן א"ב בכל גדי וגדי יש לכל א' חלק בו וא"כ אין לו עשרה שחייבים במעשר בהמה, דתינח לשיטת רש"י שם בפ' השולח גבי שקנו שדה בשותפות אבל לשיטת התוס' דדחו שם פרש"י וכתבו שספק הוא אם מקצת שלו או רובו או כולו יעו"ש, א"כ לדידהו קשה למה פטורין ממעשר בהמה וע"כ צ"ל משום דקיי"ל עשירי ודאי אמר רחמנא ולא ספק וכמ"ש הרמב"ם בה' בכורים דכל ספק שבמעשר בהמה אזלינן לקולא א"כ גם דברי הרמב"ם נכונים

ב) עוד הקשה שם ביש"ש דברי הרמב"ם אהדדי דבשותפין שנדרו הנאה פסק דמותרים ליכנס בחצר וכמו שפסק בש"ס כראב"י ובפ"ז (מה' נדרים הלכה ב') כתב דשנים שאסרו הנאתם זע"ז אסורים הם בדברים שהם בשותפות לכל אנשי העיר כגון ברחבה שבעיר והמרחץ ובהכ"נ והתיבה והספרים והוא סתם משנה בפ' השותפין, וע"כ דהך מתני' אתיא כת"ק דפליג על ראב"י ולראב"י דס"ל זה נכנס לתוך שלו כו' בחצר שאין בו דין חלוקה א"כ גם באלו מותרים שהרי אין בהם כדי חלוקה לכל אחד מבני העיר וכמ"ש התוס' והר"ן שם דהך מתני'