בית יצחק - ברירה (סימנים א-טז) עז

עולי בבל כרגלי הממלא, ואתמר שם מילא [מים[ ונתן לחבירו ר"נ אמר כרגלי מי שנתמלאו לו ור"ש אמר כרגלי הממלא וקאמר שם לימא דר"נ ס"ל בירא דשותפי הוא ור"ש סבר בירא דהפקירא הוא, ומקשה וסבר ר"נ בירא דשותפי הוא איתבי' רבא לר"נ הריני עליך כו' ואי אמרת בירא דשותפי הוא אמאי מותר והתנן השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורים ליכנס לחצר כו' ומשני לרחוץ בבור ה"נ והכא במאי עסקינן למלאות מר מדידי' קא ממלא כו' ומקשה וסבר ר"נ יש ברירה והתנן כו' ומסיק אלא דכ"ע בירא דהפקירא הוא כו', והנה למאי דפריך מהא דתנן השותפין שנדרו כו' דאסורים ליכנס לחצר כו' היינו מת"ק דהא ראב"י מתיר באמת, וא"כ הא רבנן ס"ל אין ברירה ומאי קא משני הכא במ"ע למלאות מר מדידי' קא ממלא כו' הא לרבנן ס"ל א"ב א"כ אמאי מותרים למלאות, וצריך לומר דבס"ד הי' ס"ל דלאו בברירה פליגי דכ"ע ס"ל יש ברירה ורק דפליגי דתנא קמא ס"ל דכיון שהולך ומשתמש בכל החצר א"כ הרי משתמש ג"כ בחלקו של חבירו ואע"ג דגם השני משתמש בכל החצר כשרוצה וע"כ כשקנו החצר אדעתא דהכי קא קנו אותו שישתמש כל אחד בעת שירצה והרי לכל א' יש חלק בחצר ושעבוד על חלקו של חבירו וקונמות מפקיעים מידי שעבוד, וראב"י דמתיר הוא משום דס"ל דוויתר מותר במודר הנאה ות"ק ס"ל דאסור, או דפליגי אי שותפין קפדי אהדדי בדריסת הרגל או לא, ולהכי לרחוץ בבור שרוחץ ומשתמש בכל המים שבבור הרי זה דומה לדריסת הרגל בכל החצר ואסור משא"כ למלאות מים אמרי' דמר מדידי' קא ממלא כו', אבל למסקנא דס"ל בירא דהפקירא הוא ס"ל דבשותפין גם למלאות מן הבור אסור משום דאין ברירה ופליגי בברירה וסוגיא דפ' הפרה דמפרש דפליגי בברירה הוא לפי מסקנא דש"ס, ועדיין קשה שם מה דמקשה וסבר ר"נ יש ברירה כו' והתנן האחין השותפין כו' ואמר ר"נ ל"ש כו', מאי קושיא דהא מצינו כמה תנאים במתני' דפליגי בברירה ודילמא מתני' דנדרים ס"ל יש ברירה וסתם מתני' ר"מ והרי ר"מ ס"ל יש ברירה במתני' דהלוקח יין, והא דאמר ר"נ ל"ש כו' לאו פירושא דמתני' קמ"ל אלא דינא קמ"ל לדידן דס"ל אין ברירה ולכן בהא דמעשר בהמה אף שהוא לקולא אמרי' א"ב משום דספק מעשר בהמה לקולא וכמ"ש למעלה, ולפי מ"ש התוס' בפ' הוציאו לו ובכ"מ דגם ר"מ דלוקח יין ס"ל אין ברירה רק במפרש ומברר דבריו ס"ל יש ברירה א"ש, וגם מוכח מר' יוחנן דס"ל אין ברירה וקאמר ליתא למתני' דעירובין מקמי הא דתני איו הא ס"ל הלכה כסתם משנה ואם נאמר דהא דפ' אין בין המודר ס"ל יש ברירה תקשי למה פסק א"ב ודו"ק, ועכ"פ מסוגיא זו קשה להרא"ש שכתב דהא דפ' הפרה במדלה מים מן הבור דמיא להא דשותפין בחצר בדריסת הרגל שכל הבור קנוי לתשמישו והרי שם בפי' חילק ביניהם דהא דאסורים ליכנס לחצר הוא משום דמשתמש בכל החצר ולמלאות מים מן הבור אמרינן מר מדידי' קא ממלא כו' ואין זה קרוי תשמיש בכל הבור, גם משמע שם דמה דכל א' משתמש בחצר חמיר יותר לענין ברירה מדבר המשותף העומד לחלוק כגון מים שבבור ויין שבחביות, דאף דס"ל דיש ברירה דמר מדידי' קא ממלא כו' אעפ"כ ס"ל דאסור בדריסת הרגל בחצר המשותף אפי' למאן דאית לי' ברירה וזה סותר לדברי הר"ן ורשב"א הצרפתי וצ"ע, וע' ביש"ש שם שדחק ג"כ בביאור סוגיא זו דפ' משילין

י) וראיתי בס' פתח הבית בדיני ברירה ענף יו"ד שכתב בהא דמבואר בא"ע סי' למ"ד במקדשה בכסף ואמרה לו תנם ע"ג סלע והי' סלע של שניהם דהוי ספק מקודשת ובש"ס עלתה בתיקו, והקשה שם תיפוק לי' נהי דהקנה לה המקום הא שאלה ושכירות אינו נקנה אלא ע"י קנין ותי' שם ע"פ סברת הר"ן הנ"ל דכל של שותפין בכל עת שצריך אחד מהם להשתמש שם הוי כאלו כולה שלה יעו"ש וכתב שכן כתב בס' המקנה. ולענ"ד דברים אלו תמוהים דא"כ קשה בהא דאיתא בפ' הספינה (דף פ"ד ע"ב) אמר ר' ינאי חצר של שני שותפין קונין זה מזה דוקא במודד לתוך קופתו אבל לא על הקרקע ולפי שיטתו למה לא יקנה שם מטעם דבעת שמשתמש שם הוי כאלו כל החצר שלו, ואין לומר דמיירי התם בחצר שיש בו דין חלוקה דבכה"ג לא אמרינן דנקנה לו מתחלה כל החצר בעת שירצה כל א' להשתמש בו, דא"כ הי' לו לחלק שם בין יש בו כדי חלוקה או לא ומסתימת הש"ס והפוסקים משמע דגם באין בו דין חלוקה אין קונין זה מזה, וע"כ צ"ל דדוקא לענין הילוך ותשמיש בחצר אמרינן דאדעתא דהכי קנוהו שיהי' של כל אחד ואחד בעת שמשתמש בו לבדו ואפילו שניהם משתמשין ביחד אמרינן דעכ"פ אותו מקום שמשתמש בו והולך יהי' שלו, משא"כ במוכר חפץ לשותפו והחפץ הי' תחלה של ראובן ומקנה אותו לשמעון שותפו אין ניכר בו שום קנין כלל, דקנין הוא מטעם חצר שכשמניחו בחצר של הקונה בזה מוציאו מרשותו לגמרי משא"כ כשעומד החפץ בחצר של שותפין במה ניכר שהוא ברשות הלוקח יותר מברשות המוכר מאחר שהוא של שניהם ולא נשתנה כלל מרשות לרשות, וגם עתה י"ל להיפוך שהחפץ הוא של המוכר בחצר שמיוחד לתשמישו בעת שרוצה וזה פשוט, וא"כ בקדושין במה שמניח הכסף שלו על סלע של שניהם אינו נקנה לאשה מצד המקום כלל, ובאמת עיקר הספק שם כמ"ש התוס' שם אי סמכה דעתה של אשה והיינו שזרק אח"כ הקדושין לתוך חיקה והספק הוא אם במה שאמרה תנם ע"ג סלע של שניהם סמכה דעתה וחפצה בקדושין ומקודשת גם בשתיקה או לא וכמ"ש הרא"ש בפסקיו שם סי' י"ב ע"ש, אך לשיטת הרמב"ם