בית יצחק - ברירה (סימנים א-טז) עו

הש"ס להדיא לאו מטעמי' הוא אלא דס"ל להתיר בנדרים מהך טעמא שכתבו לחלק בין דין זה לשאר ברירות שבש"ס וכעין שיטת ר"ת לתי' שכתב דפסקינן כראב"י מטעמא אחרינא משום דוויתר מותר במודר הנאה וכל זה דוחק ודו"ק, וגם קשה יותר לפ"ז על הרמב"ם ז"ל (בפי"ב מה' נזקי ממון הלכה ז') שפסק כראב"י משימסור לו דליו וכ"ז שלא מסר לו דליו גם הראשון חייב ולפי מ"ש דבזה שייך דין ברירה ממש וא"כ לפי שיטתו דס"ל דכל דין ברירה ספיקא דדינא הוא הי' לנו לפטור הראשון דהמע"ה דאולי אין ברירה, ועי' ברא"ש פ' השותפין בפסקיו שהביא תירץ הרשב"א הצרפתי וכתב ע"ז דההיא דפ' שור שנגח דמיא להאי שהבור קנוי לו כולו לתשמישו יעו"ש אבל לא הבנתי דבריו היאך קנוי לו כל הבור כיון שאין צריך לכל המים ואין זה דומה לתשמיש החצר שכל אחד הולך ומשתמש בכל החצר. ולולא דמסתפינא לחדש דבר שלא נזכר בפוסקים וגם דהוא נגד שיטת כל הראשונים הייתי אומר דהא דקיי"ל וויתר אסור במודר הנאה אינו אלא מדרבנן דבאמת כל דבר שאין בני אדם מקפידים עליו אינו בגדר הנאה מחבירו דהוי כמו מופקר לכל אדם כמ"ש בר"פ אין בין המודר (דף ל"ב ע"ב) דריסת הרגל הא לא קפדי אינשי משמע דדבר זה מופקר לכל אדם להלך ובדבר המופקר לא שייך לאסור במודר הנאה כמו בור של עולי בבל דקיי"ל דמותרים במודר הנאה כמ"ש בפ' השותפין שם (דף מ"ח ע"א) ורק דר"א ס"ל דכיון דגוף החצר אינו מופקר לכל אסרו חכמים במודר הנאה כדי שלא יבוא לידי הנאה גמורה להשתמש שם בחצר בדבר דקפדי אהדדי, וכעין זה איתא בפ' אין בין המודר (דף מ"ב ע"ב) ובשביעית אינו יורד לתוך שדהו אבל אוכל מן הנוטות ומקשה שם מ"ש דאוכל מן הנוטות דפירי דהפקירא אינון ארעא נמי אפקרה, ומשני ר"ש בן אליקים גזירה שמא ישהה בעמידה, והרי אף בדבר שאין מפקירו לגמרי רק לדבר פרטי שרי במודר הנאה וגזרו בי' רבנן וכמ"ש הר"ן שם ארעא נמי אפקרי' כלומר ללקיטת פירותי', וכיון שכן א"ש הך פסקא דש"ס דפסק כראב"י לפי מה דפסק הש"ס בפרק משילין דקיי"ל בדרבנן יש ברירה, א"כ א"ש ג"כ בזה דקיי"ל כראב"י כיון דוויתור אינו אסור רק מדרבנן אמרינן בי' ברירה, והא דפסק הרמב"ם וכן המחבר בשו"ע (ח"מ סי' ת"י סעי' כ"ה) במדלה מים כו' משמסר לו דליו וקודם שמסר לו דליו חייב גם הראשון אף דספק הוא אם יש ברירה או לא ולא אמרינן המע"ה, נ"ל דטעמו דכיון שהראשון מעת שנשתמש בו נתחייב בשמירתו אין יכול לפטור משמירתו במה שמניח לשני להשתמש קודם שמסר לו דליו כיון שהשני יכול לומר דילמא יש ברירה ולא קבלתי שמירתו על חציו השני א"כ הרי פשע הראשון במה שהלך לו והוי כמסר לחש"ו שאין יכול לשמור דחייב ואין יכול לפטור עצמו משמירתו ודו"ק

ח) ומ"מ עדיין אינו מיושב לפי מ"ש ר"ת בתוס' פ' חזקת הבתים (דף נ"ז ע"ב) ובפ' אין בין המודר שם דמ"ש בש"ס דריסת הרגל הא לא קפדי אינשי הוא בבקעה בימות החמה אבל בחצר השותפין קפדי אינשי על אחד מן השוק שלא ליכנס לחצירו רק בשותפים אהדדי לא קפדי א"כ לא שייך בזה דין הפקר כיון שאינו מופקר לכל והוי כבור של שותפין דאסור במודר הנאה מדינא, וא"כ בכה"ג אף בהילוך בחצר אף דלא קפדי לאו מדין הפקר אתינן עלה וא"כ לר"א דס"ל וויתר אסור במודר הנאה מדאורייתא אסור, ואעפ"כ נ"ל די"ל דלא אסור מדאורייתא כיון שאינו מקפיד בדברים אלו לגבי שותף מאחר שיש לו חלק בחצר לא מקרי זה הנאה מן התורה, שהרי מצינו המודר הנאה מחבירו מותר להשקות לו כוס של שלום ושל בית המרחץ כמ"ש בפ' אין בין המודר שם (דף ל"ח ע"ב) וכמו שפי' הר"ן שם שהכוס הוא משל מודר רק שהוא מהנהו ההשקאה ואין זה קרוי הנאה, וגם י"ל דבעת שהדירו הנאה מסתמא לא כיון על הילוך החצר כיון שיש לו שותפות בו וכעין מ"ש מחיותי' לא אדרי' הרי שבכל דברים כאלו הולכין אחר כוונת הנודר ולפי דעתו כנלע"ד בזה, וע"פ מ"ש הוה א"ש ג"כ מה דקאמר בפ' הפרה ואזדו לטעמייהו כו' דקשה למה הוצרכו ראב"י ורבנן לחלוק בתרתי בדין מודר הנאה ובדיני נזקין וכה"ג מקשה הש"ס בכ"מ והא איפלגי בהו חדא זימנא וכמו שהקשה באמת היש"ש שם בדיני ברירה ולפי מ"ש א"ש, דהוצרכו לחלוק בתרתי דאי פליגי במודר הנאה לחוד הוה אמינא דרק בכאן ס"ל להתיר משום דוויתור אינו אסור רק מדרבנן וספיקא לקולא, משא"כ בענין חיוב נזקין אמינא מודה לרבנן דמשהניחו משתמש דמשום ספיקא אין להוציא ממון מן הראשון דהמע"ה והוה אמינא דפלגא מפסיד הניזק דהשני יכול לומר שמא יש ברירה קמ"ל דגם בזה ס"ל לראב"י לחייב גם הראשון משום דיש ברירה ומטעם הנ"ל, ואי פליגי בניזקין הוי אמינא בהא אמרי רבנן דהראשון פטור משום ספק דהמע"ה אבל בהדירו הנאה מודו לראב"י מטעם ספיקא דרבנן לקולא קמ"ל דגם כאן ס"ל דאסורים ליכנס לחצר דס"ל אין ברירה בודאי ולא מספיקא דדינא, ולפי מ"ש אם הדירו השותפין זה את זה בפי' אף מדריסת הרגל ג"כ אסורים ליכנס לחצר מטעם דספק דאורייתא הוא אם יש ברירה ובכה"ג אמרינן אין ברירה אבל לשיטת רשב"א הצרפתי והר"ן אפי' בכה"ג מותר, ולפי מ"ש יש לומר ג"כ דלכך קאמר בש"ש דביש בו דין חלוקה אסור גם לראב"י דבכה"ג לא סמכינן אברירה אע"ג דהוי ספיקא דרבנן משום שיש תקנה בחלוקה

ט) ויש לי מקום עיון גדול בסוגיא דפ' משילין (דף ל"ט ע"א וע"ב) בהא דתנן בור של