בית יצחק - ברירה (סימנים א-טז) עה

נראה מדברי רש"י ראי' לדברי הר"ן דלפי מ"ש הר"ן א"ש מ"ש דכי מיית הוה גט דדבר זה הי' מתברר רובו מתחלה שיהי' שעה אחת סמוך למיתתו ורק הא דאמרינן דמתחלה היא מגורשת מספק זהו בכלל דין ברירה דדבר זה אינו מתברר רובו מתחלה שיהי' ודאי שעות הרבה רחוקות ממיתתו דמנין הי' יודע זה דילמא מיית מיד אחר אמירתו

הגה"ה וראיתי בס' פתח הבית בדיני ברירה סי' ו' שהקשה לדעת רש"י דס"ל דמאן דאמר אין ברירה הוי ספק א"כ בפ' משילין (ד' ל"ז ע"ב) שהקשה הש"ס על ר' הושעיא ומשני בדרבנן ס"ל דיש ברירה ת"ל דאף אם ברירה הוי ספק ובדרבנן לקולא יעו"ש, ובאמת ל"ק מידי דרש"י כתב כן לדעת ר' יוסי דס"ל מגורשת ואינה מגורשת ור' יוסי לשיטתו אזיל דס"ל בכל מקום דיש ספק אי אמרינן ברירה או לא דהא ס"ל האחין שחלקו מחצה יורשים ומחצה לקוחות כמ"ש בפ' יש בכור משום דמספקא לי' כו' אבל מאן דס"ל סתם אין ברירה הוא מתורת ודאי דהא ר"י ס"ל ודאי לקוחות הם ולכך הוצרך הש"ס לומר דגם ר' הושעיא ס"ל דספק הוי ולכך מחלק בין דאורייתא לדרבנן וזה פשוט

אבל הרמב"ן ורשב"א כתבו ליישב דברי רש"י באופן אחר דאם מיית הוי גט משום דאמר דרך תנאי אם ימות כו' וכל שהוא בדרך תנאי לא שייך בדין ברירה, משא"כ הא דאינה מגורשת מספק מקודם משום דמה שהוא רחוק משעה הסמוך למיתה זה תלוי בדין ברירה שאין הדבר מבורר איזו שעה יעו"ש בחדושי רשב"א

ולפי שיטת הר"ן הי' נראה לכאורה דדין חצר השותפין הוא כדין אחין שקנו אתרוג בתפוסת הבית וכגון הא דנוהגין שקהל לוקחין אתרוג בשותפות שכתב הרשב"ם בפ' יש נוחלין והפוסקים דקיי"ל דכל הקהל יוצאים בו י"ח משום דאדעתא דהכי קנו אותו שבשעה שיקח כל אחד מהם לצאת י"ח יהא כולו שלו ואח"כ יהי' במתנה לחבירו במתנה ע"מ להחזיר, דגם שם לא היה מבורר מתחלה כל צרכו דהשעה שיקח כל אחד לצאת בו לא הי' מבורר מתחלתו וא"כ לרבנן דפליגי על ראב"י לא היו יוצאים בו י"ח, ולפ"ז לשיטת ר"ת דס"ל דמה דפסק הש"ס כראב"י לאו מטעמי' הוא אלא משום דקיי"ל דוויתור מותר במודר הנאה אבל מצד ברירה קיי"ל דא"ב בדאורייתא, וא"כ אף שכאן מבורר הרוב מתחלה אינו מועיל וא"כ קשה לשיטת ר"ת היאך יוצאים כל הקהל באתרוג אחד כיון דקיי"ל אין ברירה בדאו', אלא ע"כ צ"ל לשיטת ר"ת דדין האתרוג אינו תלוי בדין ברירה דאין אנו צריכין לומר הוברר הדבר למפרע אלא דאמרינן דבעת שקנו האתרוג הוי כאלו התנו שכל אחד כשירצה לצאת בו י"ח יהי' באותו הזמן קנוי לו ולא למפרע, וכל דבר שא"צ לומר הוברר למפרע אלא כשיתברר אח"כ אין שייך בדין ברירה כמ"ש למעלה ויתבאר עוד לפנינו בס"ד, א"כ גם בחצר השותפין אם אנו אומרים כך הי' לנו לומר דהוי כאלו התנו שבכל עת שירצה אחד להשתמש בחצר יהיו כאלו קנוי לו כולו בעת שישתמש לא מבתחלה. וא"כ הוי כאלו מוכרים אז כל אחד חלקו לחבירו וא"כ במודר הנאה דאסור אף שמוכרו לו או שנותן לו במתנה וכמש"ל א"כ הדרא קושיא לדוכתה למה מתיר ראב"י ואפי' למאן דאית לי' ברירה אסור, ויותר קשה לפי דבריו מה מועיל לנו אם אנו אומרים כיון שרוב הדבר נתברר מתחלה אמרינן ברירה והלא כשכל אחד משתמש בחצר אמרינן שקנוי לו לגמרי וא"כ כשישתמש אח"כ מי שנאסר בהנאה צ"ל דהמדיר חזר ונתן לו כל החצר במתנה שבשעה שהוא משתמש חזר ונקנה לו החצר כולו, והרי אסור הוא לקבל מתנה מן המדיר וגם למכור לו אסור לפי מ"ש למעלה

ז) עוד קשה לענ"ד לשיטתם מהך סוגיא דפ' הפרה (ד' נ"א ע"ב) עבר עליו הראשון כו' וראשון מאימת מיפטר רבה ור"י כו' חד אמר משמניחו משתמש וחד אמר משימסור לו דליו כתנאי המדלה מים מן הבור כו' כיון שמניחו משתמש פטור ראב"י אמר משימסור לו דליו במאי קא מפליגי ראב"י סבר יש ברירה האי מדידי' קא ממלא כו' ורבנן סברי א"ב אמר רבינא ואזדא לטעמייהו דתנן השותפין שנדרו כו', דלסברת הרשב"א הצרפתי שכתב הטעם דפסקינן כראב"י משום דהך ברירה לא דמיא לכל ברירות שבש"ס דאין שייך לומר שהוברר שזה חלקו דהא משתמש בכל החצר אלא משום דע"כ קנוי לכל אחד לכל תשמישים שמצטרך וכאלו קנוי לו מתחלה ע"כ וא"א לו לאסור חלקו של חבירו על חבירו, וזה לא שייך בשותפין בבור מים דאין שייך לומר שקנוי לו כל המים שבבור, שהרי במה ששואב מן הבור אינו שואב' כולו ואף לא חציו רק מה שצריך לו, ומכ"ש כיון שנזכר בש"ס בור ולא באר שהם מים מכונסים א"כ דומה ממש לשותפין שקנו חביות יין דפ' משילין דלמ"ד אין ברירה גם שם אין ברירה דכל אחד אין לו רשות רק לשאוב חצי מים שבבור, וגם אם נאמר שמ"ש בור לאו דוקא הוא אלא באר מים נובעין כ"ש דקשה דבכל עת ששואב האדם אין משתמש במים שינבעו לאחר זמן ואין שייך בו כלל הך סברא דכ' הרשב"א דלפי שיטתו אין הכרח לנו לומר דראב"י ס"ל בכ"מ יש ברירה אלא שמא גם הוא מודה דאין ברירה בכ"מ כמו הת"ק רק דלענין שותפין בחצר שאני כמ"ש הרשב"א הנ"ל, וכן לשיטת הר"ן קשה ג"כ דאין שייך שם לומר דכל הבור נקנה לכל א' בעת שמצטרך לשאוב ממנו שא"צ לכל המים שבבור וא"כ עיקר מה שאנו אומרים יש ברירה היינו שאותו מים ששואב הם שלו וא"כ דבר זה לא הוברר כלל מתחלה והרי זה כשאר ברירות שבש"ס וא"כ מאי זה דקאמר ואזדו לטעמייהו, וע"כ צ"ל לשיטתם דבאמת ראב"י ות"ק פליגי בברירה ממש דראב"י ס"ל בכ"מ יש ברירה וזה מוכרח מדס"ל כן במדלה מים מן הבור לענין פטור תשלומין אם הזיק ורק דאנן דקיי"ל כראב"י בזה כמו שפסק