בית יצחק - ברירה (סימנים א-טז) עד

לו לשם מתנה הרי זה עצמו הנאה דמקבל מיני' מתנה, וא"כ י"ל ג"כ בהא דחלוקת החצר שיש בה כדי חלוקה כיון דא"א לצמצם שיהי' ב' החלקים שוים ממש בשיעורם ובדמיהם ואפשר דלמודר הגיע חלק יותר טוב הרי יש לו הנאה ולכך אסור ואין ה"נ באם קבל המודר חלק הגרוע ע"פ שומת בקיאים אין ה"נ דמותר דזה דומה להא דקונם שאינו נהנה לבריות דלוקח ביותר ומוכר בפחות וכן אם לא אסר הנאתו עליו רק הדירו מלכנוס בחצרו ולא הזכיר לשון הנאה י"ל ג"כ דבאמת מותר, ועי' ש"ך סי' רכ"ו ס"ק י"ג מה שהביא בשם הב"ח דצריך למכור חלקו לאחרים והביא דברי הריב"ש שם דאסור למכור חלקו להנודר באומר קונם מביתך כו' רק דהשיג שם על מ"ש שגם במדיר א"ע מחבירו דבזה ג"כ משמע דס"ל דצריך למכור לאחרים ע"ש, ולענ"ד גם זה אינו מוכרח דלפי מ"ש אם הוא מוכר למודר ביותר משויו דמותר כמ"ש באמר אינו נהנה לבריות דמוכר בפחות, ומ"מ לענין דינא היה נראה כיון דכבר כתבנו בסימנים הקודמים דאנן קיי"ל דדין ברירה ספק הוא, א"כ ביש בו כדי חלוקה דמותר לאחר חלוקה דיש כאן ס"ס דדינא חדא דזה גופי' דוויתור אם אסור במודר הנאה הוא מחלוקת הפוסקים עי' בר"ן ריש פ' אין בין המודר דהביא בשם ר"ח ור"ת שפסקו דוויתר מותר ועוד ספק שני שמא יש ברירה, אך לענין להשתמש בשאר תשמישין שדרך להקפיד בהם בזה נראה דלדברי הרשב"א הנ"ל אסור, ומ"מ כיון דהרמב"ם מתיר לגמרי א"כ גם בזה יש להקל מטעם ס"ס דדינא וצ"ע למעשה

ד) ודברי רבינו בעל הטורים ברמזים צ"ע לענ"ד שכתב שם בריש פ' השותפין וז"ל, השותפין שנדרו הנאה זה מזה כו' דקיי"ל יש ברירה ודוקא שאין בו כדי חלוקה, אבל אם יש בו דין חלוקה לא וכ"ש אם היה אחד מן השוק מודר מהם שלא יכנוס אלא לצורך א' מבני החצר עכ"ל, מבואר דדברים אלו הם לפי שיטת ר"ת שהביא הרא"ש שם בפסקיו דפסק דאמרינן ברירה אפי' בדאורייתא והא דביש בו כדי חלוקה אסורים היינו משום דאפשר בתקנה ולכן אחד מן השוק שא"צ לו לכנוס בחנם הוא כמו אפשר בתקנה ולא סמכינן אברירה אם לא שנכנס לצורך א' מבני החצר, ובהיות כן דברי הטור יו"ד (סי' רכ"ו) הם תמוהים שכתב שם ג"כ דאחד מן השוק מותר ליכנס אפי' אם יש בו כדי חלוקה אם נכנס לצורך שותפו והוא דלא כהלכתא לדידן דקיי"ל בדאורייתא אין ברירה וכמ"ש הטור עצמו בכ"מ והוא כפי מסקנת הרא"ש בפסקיו שם דכתב טעמא אחרינא למה פסק כראב"י ע"ש מ"ש בשם רשב"א הצרפתי ולפי טעמו ודאי דגם אם נכנס לצורך שותפו אסור, ודברי הט"ז שם ס"ק א' במה שיישב דעת הטור אינם מדוקדקים לענ"ד במ"ש שם דבאין בו כדי חלוקה הטעם משום דיש ברירה וביש בו כדי חלוקה לא שייך ברירה כיון דאין הרשויות מעורבות וראוי לחלוק, והוא תמוה דגם ביש בו כדי חלוקה ודאי דשייך בו דין ברירה כדמוכח מהא דאחין שחלקו בפ' בית כור ובכ"מ, ובאמת טעמא אחרינא אית בי' דכל עיקר הטעם הוא משום דבתחלה כשנשתתפו היה אדעתא דהכי שיכול להשתמש ולא יהי' יכול לאסור חלקו של חבירו עליו משא"כ ביש בו כדי חלוקה דבמה דמניחו להשתמש בלי חלוקה מהנה לו ולא שייך כאן לומר אדעתא דהכי נשתתפו וכיון דבדאורייתא אין ברירה לכך אסורים, וכן מוכח מדברי הרא"ש שם, גם מ"ש שם הט"ז אח"כ דביש בו כדי חלוקה אסורים משום דאפשר בתקנה הוא אינו מדוקדק דטעם זה לא כתב הרא"ש שם אלא לשיטת ר"ת דפסק שם דקיי"ל יש ברירה אפי' בדאו', ובאמת העיקר לדינא כמ"ש המחבר שם וכן הכריע הש"ך שם ס"ק ג' ע"ש, ולפי מ"ש אם היו שנים שותפין ביין בחבית אחת לפי מ"ש בשם ס' מק"ח אסורים אפי' לאחר חלוקה משום דבדבר לח שהוא מעורב ומבולבל לא שייך ברירה אבל כבר כתבנו שאין הדבר כן כמו שהוכחנו מהא דלוקח יין כו' ומהא דשנים שלקחו חביות כו' דפ' משילין, אבל לפי דעת הרשב"א דס"ל דאפי' לאחר חלוקה אסורים אסור גם כאן, ולפי מ"ש למעלה בישוב דברי הרמב"ם דהטעם משום דממנ"פ מותר דלאחר שמכרו אין זה שלו יש להתיר ג"כ, אם לא כשזכר בפי' יין זה או שאסרו בפירוש אף לאחר שיצא מרשותו דקיי"ל דיכול לאסור כמ"ש בפ' השותפין שם (ד' מ"ז ע"א) וברמב"ם פ"ה מה' נדרים וש"ע יו"ד סי' רי"ו סעי' ז' יעו"ש

ה) אכן הר"ן ז"ל כתב ישוב אחר להא דשותפין דפסקינן כראב"י משום דאין ברירה זו דומה לברירה דעלמא דשם אין הדבר מבורר מעתה כלל כי אם לאחר זמן משא"כ בשותפין בחצר דרובו מתברר מיד ומיעוטו לאח"ז משום דבשעה שנשתתפו כאלו התנו שכל אחד בשעה שישתמש בה יהא כולו שלו ורק דאין מתברר איזה רגע הוא שלו והוא מתברר אח"כ בעת שמשתמש ולפי' כיון שרובו מתברר בתחלה ורק המיעוט הוא שמתברר אח"כ אין המיעוט המסופק מתחלה ומתברר לאחר זמן מעכב על הרוב שנתברר תחלה יעו"ש, ולענ"ד אין זה מוסכם דבפ' מי שאחזו (ד' ע"ג ע"ב) מה היא באותם הימים כו' ר' יוסי אמר מגורשת ואינה מגורשת ופרש"י שם דהטעם משום דאין ברירה דלא הוברר מתחלה איזה שעה היא סמוך למיתתו ולכך אף שהוברר אח"כ שאותם שעות היו רחוקות מן המיתה הוי ספק מגורשת משום דאין ברירה, והרי גם שם הוא דומה ממש להא דשותפין שהרי גם שם ידוע שיהיו שעות הסמוכות למיתה ואעפ"כ הקשו שם התוס' לפרש"י דלדבריו לא הוי לה מגורשת כלל אף לכשימות משום דלא נתברר מתחלה איזו שעה שהיא סמוכה למיתה יעו"ש, הרי דהתוס' לא ס"ל כשיטת הר"ן בזה, ולכאורה