בית יצחק - ברירה (סימנים א-טז) נז

השותפין כשחייבים בקלבון פטורים ממעשר בהמה כו' חלקו וחזרו ונשתתפו חייבין בקלבון ופטורין ממעשר בהמה, ושם אמר רב ענן לא שנו אלא שחלקו גדיים כנגד תיישים ותיישים כנגד גדיים אבל חלקו גדיים כנגד גדיים ותיישים כנגד תיישים אומר זהו חלקו המגיעו משעה ראשונה לכך, הרי מבואר דרב ענן אף דס"ל דיש ברירה אעפ"כ בחלקו שני מינים מודה דאין ברירה וזה ברור, ולכאורה קשה דרב ענן דמחלק בין מין א' לב' מינים ע"כ צ"ל דס"ל דיש ברירה אף בדאורייתא דהא מעשר בהמה מדאורייתא הוא, וא"כ לדידן דס"ל דבדאורייתא אין ברירה פטורין ממעשר בהמה אפי' חלקו כו' שהי' החלוקה במין אחד כרב נחמן ובאמת פסק כן הרמב"ם (פ"ו מה' בכורות הלכה י'), ולפמ"ש למעלה דלשיטת הרמב"ם הא דמחלקינן בין דאורייתא לדרבנן הוא מטעם ספק דבדאורייתא אזלינן לחומרא א"כ הי' לנו להחמיר כאן דשמא יש ברירה וחייבין במעשר בהמה, וצ"ל כמ"ש למעלה דשאני מעשר בהמה שבכל ספק אזלינן בי' לקולא דעשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספק וכמ"ש הרמב"ם עצמו שם (הלכה ט"ז) וז"ל, כל בהמה שהיא ספק אם היא בת מעשר או לא הרי היא פטורה מן המעשר כו', אך לפ"ז קשה בהא דתנן שם חזרו ונשתתפו חייבין בקלבון והא קלבון הוא דרבנן וא"כ מספק פטורים דבדרבנן יש ברירה, ועל המשנה עצמה לא קשה די"ל דמיירי בב' מינים ורב נחמן דאמר אפי' במין אחד לא קאי אלא על מעשר בהמה או דס"ל לרב נחמן דאין ברירה מתורת ודאי אפי' בדרבנן אין ברירה כמ"ד הכי, אבל על הרמב"ם קשה שפסקו להלכה פ"ג מה' שקלים ולא חילק בזה, וצ"ל דלענין קלבון שאני דלא תליא כלל בדין ברירה, דעיקר הטעם שפטורין מקלבון משום שכ"ז שלא חלקו הוה כמו תפוסת הבית עדיין קיים וכאב השוקל בשביל בניו, משא"כ כשחלקו וכל א' מכיר את שלו מה בכך שיש ברירה וכל אחד משתמש בחלקו המגיעו משעה ראשונה מ"מ לא הוי כאב השוקל בשביל בניו] שוב אחרי כותבי זאת ראיתי בס' מק"ח מהגאון מליסא סי' תמ"ח שכתב ג"כ דבב' מינים לא שייך ברירה והביא ג"כ הראיות שכתבתי ממשנה דמס' דמאי ומהא דבכורות יעו"ש

ב) אכן אחרי העיון ראיתי שאין דבר זה מוסכם ויש בזה מבוכה גדולה, דהנה התוס' פ"ק דקדושין (ד' י"ז ע"ב) על הא דמביא הש"ס גר ונכרי שירשו כו' יכול לומר טול אתה ע"א ואני מעות כו' ואי ס"ד דאורייתא כי לא באו לרשותו נמי כי שקיל חלופי ע"א שקיל כו', וכתב התוס' ע"ז וז"ל ואין לומר טעמא משום ברירה כו' דא"כ אפי' באו לרשותו נמי יהא מותר מהאי טעמא, והרי שם הם ב' מינים ע"א ומעות כו' וע"כ צ"ל דס"ל לתוס' דבב' מינים ג"כ שייך דין ברירה, ולכאורה הוא תמוה דהוא נגד משנה דדמאי וסוגיא דבכורות שהבאתי, גם דבריהם צ"ע מ"ש דאם מטעם ברירה גם כשבאו לרשותו הי' מותר, וזה ג"כ נגד סוגיא דפ' השוכר את הפועל במס' ע"ז (ע"א ע"ב) ע"ש מ"ש הלוקח גרוטאות כו' אם משנתן מעות משך יוליך לים המלח ומסיק שם רבא רישא וסיפא מקח טעות ורישא דלא יהיב זוזי לא מתחזי כעכו"ם ביד ישראל סיפא דיהיב זוזי מתחזי כעכו"ם ביד ישראל ופרש"י דלכי הדר ושקל זוזי כמאן דזבן לעכו"ם דמי, וא"כ י"ל גם כאן דאם כשבאו לרשותו כשיתנם לעכו"ם ויקבל מידו נגדו דבר אחר מחזי כמאן דזבן לי' וא"כ שפיר הי' יכול לומר דהטעם משום ברירה אלא ע"כ דעיקר הטעם דלא שייך כאן ברירה, ובאמת הרשב"א בחדושיו כ' באמת לתרץ קושיית התוס' הנ"ל דהיינו משום דבב' מינים לא שייך ברירה, ובאמת קושיא הראשונה שכתבתי דדברי התוס' סותרים לסוגיא דבכורות ולמשנה דדמאי, יש ליישב דכוונת התוס' רק לומר דהש"ס לא הי' יכול לדחות הראי' שהביא רבא דירושת הגר מדרבנן דדילמא הטעם משום ברירה וס"ל דגם בב' מינים יש ברירה דלפ"ז גם משבאו לרשותו כו' אלא ע"כ אין שייך כאן ברירה משום דהוה ב' מינים ונמצא שגם התוס' ס"ל כן אליבא דאמת. אך מצאתי בחדושי ריטב"א לקדושין שכתב ג"כ להקשות קושית התוס' הנ"ל דילמא הטעם משום ברירה ותירץ שם דא"כ יקשה אפי' נשתתפו נמי אלא ע"כ ותירץ אין ברירה, א"נ יש ברירה ואסור מדרבנן משום שרוצה בקיומו יעו"ש, הרי דמשמע מדבריו דס"ל דלמ"ד יש ברירה ולדידן די"ב בדרבנן גם בב' מינים אמרינן הכי, ומצאתי שם בתוס' רי"ד על הך סוגיא דכתב בפי' דא"א לומר משום ברירה משום דהם ב' מינים וכמ"ש הרשב"א והביא ג"כ ראיות הנ"ל ממשנה דדמאי ומסוגיא דמס' בכורות מרב ענן שהבאתי וכ' שם דלא אמרינן ברירה כי אם במנין אחד ובמין א' דמביא שם מפלוגתא דר"א ור"י שם בבכורות בחלקו תשעה נגד עשרה דלא אמרינן ברירה ור"י אמר אפי' חלקו עשרה נגד עשרה אין ברירה יעו"ש ונדבר מזה לפנינו בס"ד

הגה"ה ויש לי מקום עיון בדברי הרמב"ם (פ"ט מה' מעשר הלכה י"ג) וז"ל שנים שבצרו כרמיהם בתוך גת אחת והא' מהם אינו נאמן על המעשרות אעפ"י שעישר זה הנאמן על חלקו, כשהוא נוטל חלקו מן היין חייב להפריש ממנו מעשר דמאי על חלק ע"ה עכ"ל, ודין זה הוא משנה פ"ו דמס' דמאי, ובש"ס ירושלמי אמרו ע"ז דחצי חלק חבירו הוא דמאי ע"ש דמביא מחלוקת ר"א ור"י ופסק כר"י, והראב"ד שם בהשגות כ' ע"ז דקשה על משנה זו ממשנה דבתרא דמכאן משמע דאין ברירה ולכן צריך להפריש על חצי חלק חבירו ובמשנה שלאחרי' משמע דיש ברירה, ודברי הכ"מ שם נכונים שלפי פי' הרמב"ם במשנה שם דמיירי דבתחילה חלקו הכרם ובצר כל א' את שלו ואח"כ עירבו לדרוך אותם בגת אחת, [ולענ"ד לא הי' צריך הכ"מ לזה דהי' יכול לפרש שלא היו שותפין כלל אלא כל א' הי' לו כרם מיוחד בפ"ע ואח"כ בצרו שניהם לתוך גת אחת] ובזה