בית יצחק - ברירה (סימנים א-טז) נו

והטעם דכיון שכתב בו לכל מי שמוציאו הוי כמו שנשתעבד מתחילה לאותו שמוציאו וכאלו לא בא בכח המוכר כלל, ואף לפי מה שדחה הב"י דבריו והסכים עמו הש"ך שם ס"ק י' באריכות והעלה דכיון שכ' תחילה שם המלוה ואח"כ לכל מי שמוציאו נמצא שכל מי שמוציאו בא בכח המלוה עצמו ולכן צריך כו"מ וגם המלוה יכול למחול החוב שהוא העיקר ואחרים באים מכחו כמ"ש הש"ך שם באריכות, אבל שט"ח שאין כתוב בו שם המלוה כלל רק נכתב סתם שנתחייב לכל מי שמוציא שטר חוב זה הסכים הש"ך שם דא"צ כתיבה ומסירה גם אין המלוה יכול למחול יעו"ש, וא"כ בנד"ד שנתחייב לאביהם וכבר מת אביהם ובניו ירשו השט"ח והם יורשים אביהם מן התורה, נגד היורשים הוי כמו שט"ח שאין נזכר בו שם המלוה רק נכתב סתם לכל מי שמוציאו שהרי ב' הבנים כחם שוה בשט"ח זה ואין א' עיקר יותר מחבירו ואין שייך לומר דא' צריך לכתוב לאחיו קני לך איהו כו' דלשני הבנים נתחייב מן התורה בשוה וגם אין שייך לומר שא' ימחול השט"ח דיורש א"י למחול כח חלק אחיו כמ"ש התוס' והר"ן ונימו"י בכ"מ בהא דאם נתנו במתנת ש"מ כו' הובא דבריהם בש"ך ס"ק א' שם, וא"כ אפי' לאחר חלוקה אף אם נימא דכלקוחות דמו דאין ברירה ושמא שט"ח זה הי' שייך לאחיו עכ"פ לא גרע ממלוה אמיתי שהי' לו שט"ח שלא נכתב בו שם המלוה רק סתם לכל מי שמוציאו ומכרו לאחר דאינו יכול למחול, וכבר נתבאר דנגד ב' היורשים דינו כמו שטר שלא נזכר בו שם המלוה מאחר דשניהם כחם שוה בו וכבר מת המלוה עצמו שהוא אביהם, וא"כ דין זה דומה למ"ש בסי' ע"ז סעי' י' בהג"ה בלוה משנים ונכתב השטר על שם שניהם כל א' יכול לגבות כולו יעו"ש, וא"כ בנד"ד ממנ"פ יכול לגבות כולו אם הם לקוחות וא"ב הרי בכה"ג מכירתו מכירה בלא כתי' ומסירה ואינו יכול למחול וכ"ש אם יש ברירה, ואפי' אם נאמר דכלא חלקו כלל דמי מ"מ יכול לתבוע כל החוב אם הוא מוציא השטר ודו"ק בזה

ד) עוד הי' נלע"ד ישוב לזה ע"פ, מה דאיתא ריש פ' הכותב (ד' פ"ג ע"א) אמרי דבי ר' ינאי בכותב לה בעודה ארוסה כדרב כהנא דאמר ר"כ נחלה הבאה לו לאדם ממ"א אדם מתנה עלי' כו' וע"ש מ"ש הפוסקים ומבואר בש"ס שם דדוקא בארוסה מהני מ"ש דין ודברים אין לי כו' אבל בנשואה לא מהני משום דידו כידה, ופי' המפרשים הטעם כיון דנשואה היא כבר הנכסים ברשותו ולא מהני בזה סילוק כי אם ע"י קנין גמור אבל בעודה ארוסה דאגידה בי' קצת אבל עדיין לא נכנס לרשותו לגמרי לכן מהני סילוק, והנה הא דשטרות צריך כתי' ומסירה למכירתם הטעם כתבו הפוסקים משום דאין גופן ממון ואין בהם רק שעבוד נכסים לבד ולכן ע"י מסירת השטר אין השעבוד שבו נקנה ע"י רק בכתי' קני לך איהו וכל שעבודא ולכך באחין שירשו שטרות שיש לכל היורשים שעבוד נכסים בהם על הלוה אבל עדיין לא נכנסו לרשותם כ"ז שלא גבה אותם לכן במה שמוכר השטר לאחיו הוה ממש ככותב לאשתו בעודה ארוסה דין ודברים אין לי עמך כו' ומסלק זכותו מהם ונשאר ממילא כולו בזכות אחיו, ואין זה דומה למוכר לאיש אחר דלא מהני סילוק דבמה יזכה האחר, אבל כאן שאם סילק כחו ורשותו מן הירושה ממילא נשאר כל הירושה ביד אחיו וא"צ קנין לזה כלל שהרי אפי' בכור שחילק במקצת נכסים ונטל כחלק פשוט קיי"ל דויתר בכל הנכסים, וזה דומה ג"כ להא דאיתא בפ' מי שהי' נשוי (ד' צ"ג ע"א) בכותבת בעלת מאתים לבעלת מנה דין ודברים אין לי עמך במנה כו' דמהני סילוק ונשאר כל השעבוד ביד בעלת המנה, וכן כאן נשאר כל השעבוד לאחיו כיון שיש לו זכות ושעבוד בירושת אביו ולכן א"צ כו"מ ומזה הטעם ג"כ אין אחיו יכול למחול אף אם הם כלקוחות דהוי כמו שסילק זכותו ואמר לאחיו אין לי דין ודברים עמך, דהא הטעם דמוכר שט"ח לחבירו יכול למחול כתבו הפוסקים ב' טעמים א' משום דמכירת שטרות דרבנן והב' משום דב' שעבודים יש למלוה על הלוה שעבוד הגוף ושעבוד נכסים ושעבוד הגוף אין יכול למכור משא"כ שעבוד נכסים וכל שמחל חובו כיון שפקע שעבוד הגוף ממילא פקע שעבוד נכסים דדין ערב יש להם, וכ"ז אינו שייך אלא במכירה משא"כ באחין שחלקו שטרות דמתורת סילוק זכות אתינן עלי' נשאר ב' השעבודים ברשות אחיו ולכן א"י למחול ומועיל ג"כ מן התורה כיון דאין זה אלא סילוק בעלמא ודו"ק בזה

סימן ח אי שייך ברירה באחין שחלקו בשני מינים

א) בפ"ו דמס' דמאי גרסינן חבר וע"ה שירשו את אביהם ע"ה יכול הוא לומר לו טול אתה חטים שבמקום פלוני ואני חטים שבמקום פלוני אתה יין שבמקום פלוני ואני יין שבמקום פלוני אבל לא יאמר לו טול אתה חטים ואני שעורים טול אתה הלח ואני היבש ע"כ, והובא משנה זאת במס' חגיגה (ד' כ"ה ע"ב) ופרש"י שם דלכך במין א' יכול לומר לו טול אתה שבמקום פלוני כו' משום דחד מינא הוא אמרינן יש ברירה שאלו הם חלקו של זה ואלו הם חלקו של זה ולא החליף לו חבר לע"ה חלקו שבטמאים בשביל חלקו של ע"ה בטהורים, אבל בב' מינים אין לומר ברירה דכשמת אביהם נפל חלק לזה וחלק לזה בכל המינים ונמצא חבר מחליפו לו כו', הרי מבואר מזה דאף במלתא דרבנן דקיי"ל יש ברירה מ"מ בשני מינים לא שייך ברירה, וכן מוכח מש"ס מס' בכורות (ד' נ"ו ע"ב) האחין