בית יצחק - ברירה (סימנים א-טז) נה

שם בדין כ' דבין חלקו הנכסים בין לא חלקו ינתן מן הנכסים ה' סלעים לכהן ולמה לא חלקו בין אם נשאר נכסים קרקעות או מטלטלין דהא מדינא דש"ס אין נגבין ממטלטלין של ירושה, אבל לפי מ"ש דהרמב"ם מיירי אחר תקנת הגאונים וגם בזה תקנו אע"ג דלא שייך בזה נעילת דלת משום דלא גרע מחוב אחר כמ"ש וא"ש

סימן דין אחים שחלקו שט"ח ומחל אחד מהם ללוה

א) אחר שנתבאר בסימנים שעברו דאחין שחלקו לקוחות הם מספיקא דשמא אין ברירה א"כ יש להסתפק הרבה באם ירשו שט"ח וחלקו השט"ח ע"פ שומא ועלה שט"ח אחד לאחד מהם ואח"כ הלך השני ומחל החוב ללוה מה דינו דכיון דיש ספק אם יש ברירה או לא, ואם נאמר דיש ברירה א"כ שט"ח זה הוא שלו מעולם ואין אחיו יכול למחול משא"כ אם אין ברירה א"כ שמא הי' שייך לאחיו והוי כמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול, וא"כ הי' לנו לומר דאין מוציאין מן הלוה דהמע"ה, ולכאורה הי' נראה לדמות דין זה למ"ש בסי' פ"ב סעי' ב' באם אומר הלוה א"י אם פרעתיך בשט"ח דחייב לשלם אף דגם המלוה א"י אם נפרע דבכה"ג אין ספק פרעון מוציא מידי ודאי חיוב, וא"כ הרי טוען בספק שמא אין ברירה והוי מחילה ומחילה הוי כמו פרעון ואין ספק מחילה מוציא מידי ודאי חיוב, אך לפ"ז קשה בגופא דדינא היאך מצאנו ידינו ורגלינו דפוסקים בכ"מ דיורשין חולקין שט"ח בשומא, ולפי מ"ש דיורשים כלקוחות דמו א"כ צריך כתיבה ומסירה בחלוקת אחים בשטרות ולא מצינו זה בפוסקים, ובש"ע סי' ס"ו סעי' מ"א כתב סתם באחים שבאו לחלוק ויש להם שטרות ישומו ב"ד השטרות ויחלוקו לפי השומא ומשמע דא"צ יותר, ולפי מ"ש אין זה מועיל דאם יבא לגבות בשט"ח זה מן הלוה יכול לומר אולי לוקח אתה וכיון שלא קנית בכתיבה ומסירה אין אני חייב לך והוי כטוען א"י אם נתחייבתי לך דפטור כ"ש כאן דגם התובע א"י. והנה זה יש ליישב דממנ"פ יכול לגבות מן הלוה אם יורש אני א"כ אתה חייב לי בעצמי ואם לוקח אני אתה חייב לי מדר"נ לפי מ"ש שם סעי' א' דאם אין למוכר לשלם ללוקח מוציאין מן הלוה ונותנים לקונה מדר"נ, וכאן הוי כמו אין למוכר לשלם דהרי אינו יכול לתבוע מאחיו שיכול לומר לו שמא יש ברירה ואין לי עסק עמך בשט"ח שעלה לחלקך וכיון שאינו יכול לתבוע מאחיו הוי כמו אין לו למוכר לשלם דחייב לו מדר"נ, אך לפ"ז לא הי' יכול לגבות מן הלוה רק כפי הסך ששמו ב"ד השט"ח דע"ז חל שיעבודא דר"נ ממה שחייב אחיו לשלם לו דמיו אבל לא הי' יכול לתבוע כל דמי השט"ח מן הלוה וזה אינו במשמע מסתימת הפוסקים, וכן לפ"ז אם חלקו בלא כתיבה ומסירה היו יכולים האחים לבטל החלוקה באם נתבטל או נתקלקל שטרו של א' מהם, ואף דנת' שם סעי' א' בהג"ה דאם קיבל עליו המוכר אחריות אם לא יגבה הלוקח השטרות צריך לקיים המכר, וא"כ אף אם נאמר דכלקוחות דמו מ"מ הוי כלוקח באחריות כפי' השני שפי' רש"י בפ"ק דב"ק בהא דבא בע"ח ונטל חלקו של א' מהם וכמו שהסכים לזה הרשב"ם בפ' בית כור שם וגם התוס' הסכימו לזה הפי' כמבואר שם, מ"מ הא אינו חייב רק כפי המעות שקיבל כמ"ש הש"ך שם ס"ק ד' וא"כ אם תובע בשט"ח וזה אומר לו שמא איני חייב לך שלא קנית בכתיבה ומסירה יכול לגבות מן הלוה מדר"נ מצד אחריות שקיבל עליו אחיו, מ"מ אינו יכול לתבוע רק כפי השומא ששמו שט"ח שבזה קיבל עליו אחריות וכל זה אינו במשמע מסתימת הפוסקים

ב) והנה לשיטת הפוסקים הסוברים דמכירת שטרות הוא מדרבנן הוה א"ש דהא מדאורייתא אם נאמר דכלקוחות דמו אין המכירה כלום והוי כלא חלקו מעולם וא"כ נשארו השטרות בתפוסת הבית כקודם חלוקה, וא"כ יכול אחד מהם לתבוע כל השטר כדין ב' שותפין דאם הם בעיר דאחד יכול לתבוע כל החוב דהא נשתעבד לשניהם, ורק מדרבנן הוה מכירה וכיון שדין זה דברירה הוא בספק ובדרבנן יש ברירה א"כ יכול הוא לתבוע ג"כ כל השט"ח דהוברר הדבר שהי' שט"ח זה שלו מעולם, אכן לדעת הסוברים דמכירת שטרות הוא דאורייתא קשה ועי' בש"ך סי' ס"ו ס"ק א' שהאריך שם והביא ראיות להפוסקים דהוא מדאורייתא ופסק כן להלכה, וגם אפי' למ"ד דרבנן קשה דדוקא בב' שותפין קיי"ל דא' יכול לתבוע כל החוב כשיש חבירו בעיר משא"כ ביורשים כמ"ש בסי' ע"ז סעי' ט' בהג"ה דמי שהפקיד חפץ ביד אחד ומת והי' לו שני בנים נותנים לו חלקו, ועי' ש"ך שם ס"ק כ"ה הטעם משום דב' בנים שירשו, כל חלק של אחד ידוע בפ"ע ואין לו עסק עם חבירו, ולא דמי לשותפין דאדעתא דהכי נתחייב לשניהם דכל אחד יכול לתבוע יעו"ש, וא"כ ממנ"פ אינו יכול לתבוע כל החוב אם מכירת שטרות דאורייתא א"כ אין ברירה ושמא לקוחות הם וצריך כתיבה ומסירה וגם יכול למחול, ואם הוא דרבנן וא"כ מן התורה אינו יכול לתבוע כל החוב כלל וכיון דדין ברירה בספק הוא א"כ מספק אינו יכול לתבוע כל החוב

ג) אכן אחר העיון נלע"ד דביורשים שחלקו שטרות לא שייך דינים הנ"ל והוא לפי מ"ש בסי' ס"ו סעי' א' בהג"ה בשם י"א דשטר שכתוב בו אני משעבד לך ולכל מי שמוציאו נקנה בחליפין או במסירה בלא כתיבה והוא דעת תה"ד סי' של"א,