בית יצחק - ברירה (סימנים א-טז) נד

ר"י ורבנן דרבנן ס"ל לאו ככתובה בשטר דמיא ולכך ס"ל דמצוה דידי' עדיף, וכן קיי"ל לדינא וכמו שפסק הרמב"ם (שם הלכה ב') וכן פסק הרא"ש שם פ' הנ"ל סי' ו' וכן פסק בש"ע סי' ש"ה סעי' ט"ז, דה' סלעים של בן אין טורפין ממשעבדי משום דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא, ומהתימא על הרמב"ם ז"ל מה דלא זכר דין זה בחבורו שפדיון בכור אין נגבה ממשעבדי וכ' סתם שם (הלכה ג') דאם לא הי' לו אלא פדיון אחד יפדה עצמו ולא זכר אף דאיכא ה' משעבדי וה' בני חורין, והי' נראה לכאורה דחזר בו ממ"ש בפי' למשנה וס"ל דבזה הלכה כר"י דמלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא, וא"י למה, דהא ר"פ דבתרא הוא ס"ל דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמי' כדאי' במס' קדושין פ"ק (דף י"ג ע"ב) ועי' ש"ך ח"מ סי' ל"ט ס"ק ג' באריכות

ג) והיה נלע"ד לתרץ לפי דעת הפוסקים דס"ל שעבודא דאורייתא ואפי' במלוה ע"פ ס"ל שעבודא דאורייתא א"כ לפ"ז צ"ל הא דאין נגבה מלקוחות הוא משום תקנה משום דלית לי' קלא, ואנן ס"ל בכל ספק תקנה מוקמינן לי' אדינא דאין ספק תקנה מוציא מדין חיוב של תורה ואפי' להוציא ממון כמ"ש בכ"מ וא"כ א"ש פסקי דהרמב"ם וש"ע דכיון דאנן קיי"ל הא דא"ב בדאורייתא מטעם ספק הוא א"כ שפיר יכול לגבות הכהן מן הנכסים אף לאחר שחלקו דהא כאן יש ספק אם כלקוחות הם והי' כאן תקנת חז"ל או לא ומוקמינן לי' אדינא אך לפ"ז לא א"ש לרב אסי דס"ל מחצה יורשים ומחצה לקוחות משום דמספקא לי' וכן בש"ס שם דמוקי פלוגתא דר"מ ור"י דפליגי בדרב אסי א"כ הי' לנו לאוקמי אדינא מטעם ספק, והי' אפשר לנו ליישב דהסוגיא אזלא שם אליבא דמ"ד שעבודא לאו דאורייתא וא"כ הא דאין גובין מלקוחות הוא מדינא ואדרבא הא דגובין מיורשים הוא מטעם תקנה משום נעילת דלת, אבל הפוסקים הנ"ל ס"ל שעבודא דאורייתא, אך עדיין קשה לפי מ"ש הש"ך (בח"מ סי' ל"ט ס"ק ג') דרבא ס"ל שעבודא דאורייתא עכ"פ במלוה הכתובה בתורה, א"כ קשה דרבא גופי' מוקי שם פלוגתייהו דר"מ ור"י דפליגי בדרב פפא ורב אסי א"כ מוכח דאפי' אם נאמר ש"ד מ"מ אם יש ספק אי כלקוחות דמי או לא, לא אמרינן אוקי אדינא, וע"כ צ"ל דלא שייך כאן ספק תקנה דכיון דחכמים הפקיעו שעבוד הלקוחות ממלוה ע"פ לא פלוג בכל דבר ואפי' באחין שחלקו דינא הכי ובלאו"ה צ"ל כן דהא הך טעמא דחששו לפסידא דלקוחות לא שייך גבי יורשים משום דלית לי' קלא דהא קודם שחלקו גובין מהם ולא חששו לפסידא דידהו, וע"כ צ"ל משום דלא מפסידים מכיסם וא"כ גם בחלקו הי' לנו לומר כן דלא שייך אצלם פסידא בחלקו יותר מבאם לא חלקו אלא ודאי משום דלא פלוג כיון דשם לקוחות עליהם שוב אין טורפין מהם

ד) שוב אחר כותבי זאת מצאתי בס' קצה"ח סי' ק"ח שהביא קושיא הנ"ל שהקשיתי בשם היש"ש והמע"מ דהאיך נגבה מלוה ע"פ מיורשים אחר שחלקו כיון דכלקוחות דמיין, והביא תי' א' בשמם משום דשעבודא דאורייתא ומלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא ורק משום פסידא דלקוחות אין גובין מהם וביורשים דלא שייך פסידא אוקמוה אדינא, אבל תי' זה אינו מספיק לפי מ"ש דסוגיא דבכורות אזלא אליבא דרבא ורבא גופי' ס"ל שעבודא דאורייתא במלוה הכתובה בתורה, וא"כ אף דס"ל דלאו ככתובה בשטר דמיא מה שאין גובין מיורשים אינו אלא מטעם תקנה משום פסידא דלקוחות, וא"כ הי' לנו לאוקמי אדינא שם ביורשים דלא שייך פסידא דלקוחות אלא ע"כ דלא פלוג חכמים בתקנתם בכל לקוחות אף דלא שייך פסידא כמ"ש. ועוד עדיין אינו מיושב לפי הכרעת כמה פוסקים דבמלוה שאינה כתובה בתורה קיי"ל דשעבודא לאו דאורייתא א"כ מדינא אין גובין מלקוחות ולא מצד תקנה א"כ היאך גובה בע"ח מיורשים אחר שחלקו, והגאון בעל קצוה"ח תירץ שם לפי דעת הפוסקים ביורש שמכר נכסיו דגובים מדמים שביד היורשים מדינא דגרמי, וא"כ ממ"נ גובה מינייהו משא"כ בהא דחמש סלעים דליכא לחיובי מטעם מזיק שעבודא מטעם דקיי"ל המזיק מת"כ פטור כעין מ"ש למעלה, אבל גם תירוצו אינו מספיק חדא דלפי דיעה הב' דשם ס"ל דאחין שמכרו נכסיהם פטורים מאי איכא למימר, ועוד תינח ביורשים גדולים ביורשים קטנים שחלקו נכסיהם ע"פ אפוטרופוס דודאי לא שייך בזה מזיק שעבודו של חבירו א"כ היאך יגבה בע"ח מהם חובו אחר שיגדלו, ולכן העיקר נלע"ד דבאחת לפי דינא דש"ס מלוה ע"פ אינו נגבה מן היורשים כי אם קודם חלוקה אבל לא אחר שחלקו וכדמוכח מסוגיא דפ' יש בכור וכמ"ש, אבל לדידן אחר תקנת הגאונים שתקנו דמלוה ע"פ נגבית מן היורשים אפילו מן המטלטלין מצד התקנה א"כ י"ל דכן הי' תקנתם שאף אחר חלוקה יגבו מהם דבזה שייך ג"כ התקנה מפני נעילת דלת, דאף אם מכרו באמת לאחרים יש מחלוקת בפוסקים אם גובין מן הדמים מ"מ בכה"ג שלא מכרו רק חלקו בזה תקנו דלגבו דאל"כ בטלה תקנתם לגמרי שכל היורשים יחלוקו ירושתם ויפקיעו חובותיהם, ולכך סתמו הפוסקים וכתבו בהא דחמש סלעים של בן וכ' דגובין מן הנכסים והיינו משום דהאידנא אחר תקנת הגאונים גובין מן המטלטלין שלהם ולכך גם כשחלקו גובים מצד נעילת דלת, ולכך גם בהא דבכור אע"ג דלא שייך נעילת דלת מ"מ אין סברא לומר דמלוה הכתובה בתורה יגרע ממלוה שאינה כתובה בתורה, ובזה א"ש ג"כ מה דסתמו הפוסקים והרמב"ם שם בפי"א מה' בכורים