בית יצחק - ברירה (סימנים א-טז) נג

דאין בע"ח טורף מהם לפי מ"ש בח"מ סי' ק"ז סעי' ד' ביורש שמכר כל נכסי אביו דהביא שם ב' דעות אי גובה בע"ח מדמים שביד היורשים או לא, ועי' סמ"ע שם ס"ק ט"ו שכתב בשם הטור דבמכרו מטלטלין לכ"ע אינו גובה מדמים שתח"י, ועי' שם שדעת ר"ה גאון דמחוייבים לשלם במכרו קרקעות משני טעמים, הא' דדמי המכירה הם כמטלטלין דשבק אבוהון וא"כ לאחר תקנת הגאונים גובים מהם ומה לי הן ומה לי דמיהן, וטעם ב' אף אם נאמר דדמי המכר לא מקרי מטלטלא דשבק אבוהון מ"מ חייבים לשלם מטעם מזיק שעבודו של חבירו ע"ש, ולפ"ז נראה דבאחין שחלקו לא שייך טעם שני כלל דזה לא נקרא מזיק שעבודו של חבירו דכוונתם לא היו להזיק כלל רק לחלוק ירושתם, וראי' לזה מהא דאיתא בפ' יש בכור (דף מ"ט ע"א) דקאמר שם הב"ע כגון דליכא אלא חמש סלעים כו' ודכ"ע מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא ודכ"ע אית להו דר"פ דמלוה ע"פ גובה מן היורשין ואינו גובה מן הלקוחות והכא בחמש ולא חצי חמש פליגי כו', הרי מבואר דלמ"ד כלקוחות הם פטורים מלשלם ולמה אין עליהם חיוב מצד מזיק שעבודו של חבירו וע"כ צ"ל דה"ט משום דמזיק שעבודו של חבירו דחייב הוא מדינא דגרמי כמו מוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו כו' דחייב לשלם מדינא דגרמי, ובכה"ג שעושה כן בשביל טובת עצמו פטור כדמוכח מסוגיא דפרק הכותב בהא דקריבתי' דרב נחמן זבינתה לכתובתה כו' ואמר ר"נ ליכא דליתבה עצה דתיחול כו' והקשו הפוסקים למ"ד דחייב לשלם כל דמי השטר א"כ מה תועלת הי' במחילתה ותירצו ע"ז, דש"ה דמחלה לנפשה לטובתה ואין כאן חיוב מצד דינא דגרמי שכן דעת קצת פוסקים עי' ח"מ סי' ס"ו סעי' כ"ג, ואפי' לדעת הסוברים דיורש דמוחל לעצמו ג"כ מחויב לשלם נראה דהיינו דוקא במוחל דשם מזיק נקרא עליו, משא"כ באחין שחלקו בירושה ואין עושין כלום בשל בע"ח דבע"ח מכאן ולהבא גובה וממילא נעשה מכירה מצד ספק דין ברירה ודאי דלא שייך לחייבם מצד דינא דגרמי אך מהא דפ' יש בכור יש ליישב דלא מקרי מזיק שעבודא של חבירו כיון דהוי ממון שאין לו תובעין והוה כמו מזיק מתנות כהונה או שאכלם דפטור כדאי' בפ' הזרוע (דף קל"ב ע"ב)], ועי' ש"ך סי' ק"ז ס"ק ח' שכתב דכ"מ שכתבו הפוסקים דחייב לשלם מדיני דגרמי היינו בלא נטל המוכר הדמים אבל אם נטל בלאו"ה חייב משום דקא משתרשי לי' ועי' בס' נתיבות משפט דהש"ך לא כתב זה רק לאותם דעות הסוברים דאם מכרו היורשין מחוייבים לשלם, אבל לדעת הסוברים דפטורים אפי' מכרו והדמים תח"י בעין ג"כ פטורים לשלם כדמשמע בכל הפוסקים יעו"ש עוד כתב שם דטעמא דמשתרשי לי' אינו אלא למ"ד שעבודא דאורייתא אבל למ"ד שעבודא ל"ד אע"ג דמשתרשי לי' פטור והביא ראי' מהא דבכורות הנ"ל יעו"ש. ולפי מ"ש אין משם ראי' דשאני מתנות כהונה דאע"ג דש"ד או מלוה הכתובה בתורה שעבודא ודאי דאורייתא למאן דס"ל כן מ"מ לא שייך בזה מזיק שעבודו וגם משתרשי לי' כיון דהוי ממון שאין לו תובעין א"כ אין לו הנאה משל חבירו, וכן משמע מדברי הר"ן במ"ש בפ' הזרוע שהביא המחבר הנ"ל דבריו שם, ועי' ש"ך שם שהשיג על הסמ"ע במ"ש דבמכרו מטלטלין לכ"ע פטירי, וכתב דלרב האי גאון חייבים לשלם אפי' במכרו מטלטלים, ועכ"פ ודאי דהמוחזק יכול לומר קים לי כאותם הסוברים דפטירי. וא"כ קשה למה לא הזכירו הפוסקים דבר זה דאם חלקו האחים מטלטלים דאין בע"ח יכול לגבות מיורשים, וכ"ש לפי מ"ש הפוסקים בכ"מ דכל ספק בתקנה מוקמינן לי' אדינא וא"כ כיון שמדינא דש"ס אין בע"ח גובה ממטלטלין דיתמי ורק מתקנת הגאונים הוא שגובה וא"כ בספיקא דדינא ומחלוקת הפוסקים אם אתקין בכה"ג הי' לנו להעמיד על דין הש"ס. אך לפי מ"ש דדין זה דברירה ספיקא דדינא הוא א"כ יש כאן ס"ס לחומרא ספק שמא יש ברירה וא"כ לא הי' כאן מכירה כלל ואפי' אם נאמר דאין ברירה מ"מ יש ספק שמא הלכה כרב האי והפוסקים דס"ל דגם במכרו מטלטלין גובה מיורשין ולפי מה דמשמע מדברי התוס' פ"ק דכתובות בסוגיא דפ"פ דבס"ס מוציאין ממון א"כ גם כאן מוציאין מהם, ומ"מ אין זה מוכרח דאפי' לאותם הסוברין דבס"ס מוציאין ממון זה אינו אלא ביש ס"ס מדינא דש"ס משא"כ בנד"ד שהס"ס הוא בתקנת הגאונים דמדינא דש"ס בלאו"ה אין מטלטלים דיתמי משעבדי לבע"ח אפשר דכל ספק בתקנה מוקמינן אדינא אפי' ביש ספק ספיקא לחומרא

ב) ובענין זה יש לי תימא רבתי על הרמב"ם ז"ל וטור ושו"ע שכולם פסקו כר"י דמתני' דפ' יש בכור כו' בב' נשים אחת ביכרה ואחת לא ביכרה וילדו ב' זכרים ונתערבו ומת האב דנתחייבו נכסים כמ"ש הרמב"ם ז"ל (פי"א מה' בכורים הלכה כ') ובש"ע יו"ד (סי' ש"ה סעי' כ"ו) והוא תמוה לענ"ד לפי מאי דמסיק שם הש"ס דר"מ ור"י כ"ע ס"ל חמש ולא חצי חמש ופליגי בדרב אסי ור"פ, והיינו דר"י ס"ל דלא כר"פ דמלוה ע"פ גובה מן היורשים ומן הלקוחות או דלא ס"ל כרב אסי אלא ס"ל כיורשים דמי ויש ברירה, וכיון שכן לדידן דקיי"ל אין ברירה ואחין שחלקו כלקוחות דמו וגם קיי"ל כר"פ דמלוה ע"פ אינו גובה מן הלקוחות וא"כ היאך פסקו דגובה הכהן מן הנכסים כר"י, וגם הרי אנן קיי"ל דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא כדמוכח מפלוגתא הנזכר שם (דף מ"ט ע"ב) בהוא לפדות ובנו לפדות דפליגי