בית יצחק - ברירה (סימנים א-טז) נב

אבל אנן דקיי"ל דבדאורייתא אין ברירה מטעם ספיקא דדינא א"כ למה קיי"ל בהא הלכה כרב, ואין לתרץ דאנן ס"ל כרב ולא מטעמי' והיינו משום דאף אם נימא כלקוחות דמי הוי כמו לוקח באחריות, מ"מ קשה למה קיי"ל דבטלה מחלוקת וחוזרים וחולקין בשוה דהא מטעם לקוחות הי' יכול לסלקו בזוזי. ועוד קשה יותר דכיון דאנן קיי"ל דספיקא דדינא הוא אם יש ברירה או לא א"כ הי' לנו לפסוק בזה כרב אסי דס"ל מחצה יורשין ומחצה לקוחות משום דמספקא לי' כו' ולכך ס"ל דנוטל רביע בקרקע ורביע במעות, ועי' תוס' בפ' יש בכור (דף מ"ט ע"א) שהקשו דכיון דמספקא לי' הי' לנו לומר המע"ה דלא קיי"ל כסומכוס אלא כרבנן ותירצו שם דיש מקומות שתקנו חכמים חלוקה לפי מה שהי' נראה להם וזה דוחק גדול. אך לפי מ"ש למעלה הי' נראה דטעמו של רב אסי הוא משום דאי אמרי' אין ברירה לא שייך לומר דהחליפו כל חלקו של כל א' בחלקו של חבירו אלא הוי כמו שלא חלקו מעולם וכקודם חלוקה דיינינן להו, וקודם חלוקה לא הי' שייך לומר שכל א' יש לו חלק שדה מיוחד אלא הכל מעורב יחד ובכל כ"ש יש לשניהם חלק בו, וא"כ כשבא בע"ח ונטל חלקו של א' מהם הרי יש באותו שדה שנטל הבע"ח מחצה שלו בתורת ירושה בודאי ומחצה של חבירו שהחליף עמו בחלקו ובזה נקרא לוקח, וא"כ חלק הירושה ודאי דבטלה חלוקה ונוטל רביע בקרקע וחלק השני שבתורת לקוח הוא בידו ואם הוא כלוקח באחריות יכול לסלקו בזוזי וא"כ הוי דין אמת שיטול חלק רביע בקרקע ורביע במעות, והא דלא מספקא לן שמא יש ברירה וצריך ליתן כל חלקו בקרקע היינו משום דספק הוא והמע"ה ויכול לומר לו שמא אין ברירה ואין לך אלא רביע בקרקע ורביע במעות. אך לפ"ז יקשה על שמואל דס"ל וויתר משום דס"ל אין ברירה, וצ"ל דבזה מחולק שמואל עם רב אסי דשמואל ס"ל דמ"ש אין ברירה לא אמרינן דהוי כלא חלקו כלל ובכל כ"ש יש לכל אחד חלק אלא כיון שידוע שעומדים לחלוק בירושתם ומתחלה עומד לכך רק שא"י איזה חלק יגיעו לכל אחד ולכן כיון דקיי"ל א"ב אמרינן שמא הי' ראוי ליטול חלק השני, ולא דמי לברירה דגיטין להא דאיזו שארצה לגרש כו' דבזה לא שייך לומר דודאי עומדין להתגרש ע"י גט זה דהא סתם אשה לאו לגירושין עומדת וכן כל עניני ברירה הוא כה"ג משא"כ בדבר המשותף ועומד לחלוק, אבל רב אסי ס"ל כיון שאין ברירה אמרינן דשייכים שניהם בכל משהו שבו וכמ"ש, אך מהא דהוצרך הש"ס לומר דרב אסי מספקא לי' ולא קאמר דס"ל אין ברירה כשמואל ורק שמחולק עמו בפירוש הדבר כמ"ש, מוכח דלא כמ"ש אלא דמטעם ספיקא דדינא אם יש ברירה או לא ס"ל דנוטל רביע בקרקע כו', ומכש"כ לפי פי' הב' שמביא שם בשם רש"י פ"ק דב"ק שפי' או רביע בקרקע או רביע במעות משום דאי כלקוחות דמי הוה כלוקח שלא באחריות לא א"ש לפ"ז

יא) והי' נלענ"ד עוד דטעמו של רב אסי הוא כיון דמספקא לי' אי יש ברירה או לא וא"כ על חלק רביע יש כאן ס"ס ספק שמא יש ברירה וא"כ בטלה חלוקה לגמרי ומחויב ליתן לו מחצית חלקו ואפי' תאמר א"ב שמא כיון שא"ב אמרינן כמאן דלא חלקו דמי ויש בכל כ"ש חלק לו ולחבירו כמש"ל, וא"כ על חלק רביעי יכול להוציא מידו דע"י ס"ס מוציאין ממון כמו שמוכח מדברי התוס' פ"ק דכתובות בסוגיא דפ"פ כמ"ש האחרונים בזה, אבל על חלק רביעי השני אין כאן אלא ספק אחד ולכן המע"ה וא"ש, אבל שמואל דס"ל ודאי אין ברירה אף דיש ספק בפי' דבר זה או דכלא חלקו דמי או דשמא הי' ראוי לו חלק חבירו א"כ לא הוה אלא ספק א' והמע"ה. ובהא דקיי"ל כרב דבטלה מחלוקת כבר עמד בזה הרא"ש בפסקיו והביא דברי ר"ת שבאמת מוכח מכאן דקיי"ל יש ברירה גם בדאורייתא, ושוב חזר בו ר"ת וכ' דמה דקיי"ל בטלה מחלוקת שגירת לישנא הוא ועיקר הטעם משום דהוי כלקוחות באחריות ובאמת מצי לסלוקי בזוזי והא דנקט בטלה מחלוקת הוא משום דהש"ס רצה לכלול כל הדינים יחד דהלכתא בטלה מחלוקת. ולפ"ז צ"ע על הב"י ורמ"א שלא הזכירו בש"ע ח"מ סי' קע"ה והעתיקו דין זה בסתם דבטלה מחלוקת וחוזרים וחולקים בשוה ולמה לא כתבו דיכול לסלקו במעות לפי מאי דקיי"ל אין ברירה בדאורייתא מספק

הגה"ה ומתוך סוגיא הנ"ל דפ' בית כור דשמואל ס"ל אין ברירה ולכן ס"ל דוויתר דהוו כלקוחות קשה לי על פרש"י דפ' השולח שהבאתי למעלה בהא דישראל ועכו"ם שלקחו שדה בשותפות דפי' דלר' דס"ל אין ברירה מפריש מיני' ובי' דכל חטה וחטה יש לשניהם חלק בו וא"כ למה ס"ל דוויתר ולא ס"ל דיחזיר לו רבע חלקו דהא לא הוי לוקח אלא בחלק רביע כמ"ש בפנים. וצריך לחלק בין קנו שדה בשותפות די"ל דעתם הי' שיהיו שותפין ויחלוקו אח"כ בתבואה ולא בשדה, ונמצא שמעורב בכל אחד מכל חלק שבשדה, משא"כ באחין שחלקו בירושת אביהם דבתחלה היו עומדים לחלק השדות ביניהם ולא בפירות הגדלים בהם וצ"ע בזה

סימן דין אחין שחלקו במטלטלין לענין בע"ח

א) ולפי מ"ש בסי' הקודם דקיי"ל אחין שחלקו כלקוחות הם מספק דשמא אין ברירה א"כ יש לחקור באחין שחלקו במטלטלין לפי מה דקיי"ל האידנא לאחר תקנת הגאונים דמטלטלי דיתמי משתעבדי לבע"ח א"כ לאחר שחלקו הי' נראה