בית יצחק - ברירה (סימנים א-טז) מו

ברירה בדאורייתא הוא מטעם ספק, יש לחקור אם יש בו ס"ס להיתר דקיי"ל בכ"מ בס"ס דאפי' באיסור דאורייתא מותר, א"כ בכה"ג אמרינן יש ברירה גם בדאורייתא, ולפ"ז צ"ע בהא דאיתא בפ' חזקת הבתים (ד' נ"ז ע"ב) במה דמקשה שם אמתני' מהא דתנן השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורים ליכנס לחצר, קאמר שם רב פפא אידי ואידי בחצר השותפין ואיכא דקפדי ואיכא דלא קפדי גבי ממונא לקולא וגבי איסורא לחומרא, ופי' רשב"ם שם משום דספיקא דאורייתא לחומרא, ולפי מ"ש קשה דהא יש כאן ס"ס ספק שמא מהנך דלא קפדי הוא ואת"ל מהנך דקפדי שמא יש ברירה וא"כ למה אסורים ליכנס לחצר, ואין לומר דר"פ מפרש המשנה דהוא ס"ל דאין ברירה מתורת ודאי ולא מתורת ספק, ובאמת ס"ל דגם בדרבנן לא אמרינן ברירה, דא"כ בפ' בכל מערבין דדחיק למצוא מאן האי תנא דס"ל דאפי' בדרבנן לא אמרינן ברירה למה לא קאמר סתם מתני' דהשותפין היא, ואין לומר דשאני נדרים דהוי דשיל"מ ובדשיל"מ אפי' ס"ס אסור כדעת כמה פוסקים דס"ל הכי כמו דאסרינן בספיקא דרבנן, דזה אינו דהא ע"כ ר"פ לא ס"ל הכי דבפ"ק דביצה (ד' ג' ע"ב) דחיק לתרץ מ"ש שם וספיקא אסורה כו' ואם נתערבה כו', דשם תירץ ר"פ גופי' האי תנא דליטרא קציעות הוא כו' ולא רצה לומר דמ"ש וספיקא אסורה היינו ספק יו"ט כו' ואם נתערבה כו' משום דהוי דשיל"מ וספיקא אסור ג"כ מה"ט כמו שתירץ רב אשי שם, אלא ע"כ דס"ל דספיקא דרבנן מותר גם בדשיל"מ וכמו כן ס"ל דס"ס מותר בדשיל"מ, ועוד לפמ"ש הגאון בעל שאגת ארי' בתשובה שם דבדין ברירה כיון דהוי ספיקא דדינא אי יש ברירה או לא גם בדשיל"מ מותר, ותי' שם בזה מ"ש שם בביצה פ' משילין בהא דחביות דמותר משום דבדרבנן יש ברירה א"כ קשה כאן, ולכן נלע"ד דמ"ש הרשב"ם שם דמטעם ספיקא דאורייתא לחומרא הוא, סירכא דלישנא הוא ואין זה כשאר ספק דאורייתא בספק במעשה או בספיקא דדינא, דבאמת דעות בני אדם חלוקות זו מזו שיש כמה אינשי דקפדי וכמה דלא קפדי, ואם נאמר דמותרים ליכנס לחצר מטעם ס"ס א"כ ע"כ צריך להתיר לכל השותפין בכה"ג וא"כ יבוא מכשול מזה להתיר ג"כ לאותם שהם מקפידים בודאי ולכן לא פליג רבנן, וכעין זה כתב הט"ז ביו"ד (סי' י"ד ס"ק ז') לענין אבר היוצא בדין חלבו דאין להתיר מטעם ספיקא דרבנן יעו"ש, משא"כ לענין ממון דיכול לומר קים לי דלאו גברא דקפיד אנא ולכך אין לו חזקה, ועיין ט"ז יו"ד (סי' צ"ח) בדין שיעור בכחל דמשערינן במאי דנפיק מיני' שכ' ג"כ כעין סברא שכתבתי, עוד רציתי לומר דבר חדש דכיון דיש כמה תשמישין בחצר דודאי קפדי כמ"ש שם בהכניס תרנגולין וכדומה, וא"כ בכה"ג ודאי דצריך לאסור מטעם ספיקא דאורייתא ולומר אין ברירה, א"כ שוב אין להקל גם בדריסת הרגל אף דהוי ס"ס ולומר דמטעם זה יש ברירה דהוי תרתי דסתרי, אבל מצאתי בשו"ת הגאון מוהרע"א סי' ס"ד שחקר שם בפרה שילדה בכור ונמכרה הפרה לנכרי בכסף ואח"כ עשה בו מום דלענין גיזה ועבודה הוי ספק דאורייתא ולענין לשחוט ולאכול הוי ספק דרבנן, והעלה שם דאע"ג דלענין גיזה ועבודה מחמרינן מספק ואומרים שהוא בכור אעפ"כ לענין אכילה דרבנן אנו מתירין מספק שמא אינו בכור, והביא ראי' ממ"ש בס' משנה למלך רפ"ט מה' אישות באמר לשלוחו צא וקדש לי אשה דמותר בקרובות השניות אף דמחמרינן בקרובות דאורייתא ע"ש. ולענ"ד נראה להביא ראי' לזה מברייתא דמביא הש"ס פ"ק דפסחים (ד' ט"ז ע"א) ספק משקין ליטמא טמא לטמא אחרים טהור, ומפרש הש"ס משום דטומאת משקין עצמם דאורייתא ולטמא אחרים הוא דרבנן, אך אין משם ראי' כ"כ לפי מה שפי' רש"י דספק משקין כו' היינו שזרק משקין טמאין לבין החביות ספק נגע כו' דשם א"צ לחקור על המשקין עצמם ואין כאן תרתי דסתרי יעו"ש, בתשובת הגאון הנ"ל שהביא ראי' לזה ממ"ש הרמב"ם פי"ד מה' אבות הטומאה חביות כו' המשקים טמאים והחביות טהורות. וראיתי בס' פתח הבית בדיני ברירה ענף ד' שהביא דברי הכ"מ מה שתירץ דברי הרמב"ם בהא דאחין שחלקו דמחזירין ביובל ולא אמרינן המע"ה משום דהוי ספק מצוה, וכ' ע"ז להקשות הא הוי ס"ס ספק שמא הלכה דיש ברירה ואפי' אין ברירה אפ"ה הוי ספק כו' מוכח מדבריו דס"ל דס"ס מהני בזה, אבל אין דבריו ברורים שם דבאמת למ"ד אין ברירה כלל לאו בגדר ספק הוא אלא מתורת ודאי ורק דאנן מחלקינן בין דאורייתא לדרבנן ס"ל דהוי ספקא דדינא, וגם בלאו"ה דבריו תמוהים דהוי ס"ס משם א' וגרע משם אונס חד הוא

סימן ה דין ספק ברירה במה שתלוי בהוצאות ממון וספק מצוה

א) כבר מבואר למעלה במ"ש בש"ס בדין האחין שחלקו לקוחות הם ומחזירים זה לזה ביובל ופסקו הרמב"ם להלכה, וכבר כתבתי למעלה מה שהקשו המחברים עליו כיון דהוא ס"ל דדין ברירה בספק תליא א"כ קשה למה פסק דמחזירין ביובל ולמה לא אמרי' המע"ה וכבר תי' האחרונים דטעמו משום דספק מצוה לחומרא, וכבר כתבתי למעלה שדבר זה אינו ברור לדינא והוא נגד סוגיא דפ' הזרוע והלחיים (דף קל"ד ע"א) שספק ממון עניים לקולא, דפריך שם רשב"ל על מתני' דגר