בית יצחק - ברירה (סימנים א-טז) מד

דאין ברירה מטעם ספק וא"כ יקשה למה אמר מחזירין זה לזה ביובל והא אית לי' דקנין פירות כקנין הגוף דמי וא"כ המע"ה. וראיתי בס' פתח הבית שמביא מזה ראי' לדעת היש"ש דאפי' מאן דמחלק בין דאורייתא לדרבנן ס"ל מטעם ודאי הוא ולא מספק, ויתבאר לפנינו בס"ד דאין דברים מוכרחים וגם דעת הראשונים אינו כן כמו שית' באריכות בס"ד, ולכן נלע"ד דלענין אחין שחלקו שאני דלא דמי לכל מקום דאמרינן אין ברירה דהוי כמו שלא עשה כלום וכמו בהא דכתוב גט לאיזו שתצא בפתח תחלה או לאיזה שארצה אגרש, דכיון דאין ברירה כמו שלא נכתב לשמה כלל ובתורת ודאי הוא, משא"כ באחין שחלקו בכמה שדות אפי' נאמר ודאי אין ברירה אין סברא לומר דודאי החליפו של זה לזה דהא כשמת אביהם ירשו בשוה כל השדות ובכל א' יש לכל אחד חלק בו, וכן להיפוך אפי' אם נאמר דיש ספק שמא זהו חלקו המגיע משעה ראשונה מ"מ א"א לומר דזהו חלקו דבכל א' יש חלק לחבירו, אך אי אמרינן יש ברירה מתורת ודאי שפיר שייך לומר זהו חלקו המגיע, דבשעה שמת אביהם זכתה להם התורה בתורת ירושה שכל א' מה שיברר חלקו יהי' יורש אותו משעה ראשונה כשמת אביו ומה שמברר אח"כ הוי כמבורר בשעת מיתה חלקו של כל א', משא"כ אם נאמר אין ברירה או שספק אם יש ברירה או לא נאמר כיון שספק הוא נשאר הדבר בחזקתו הראשונה שהיו כל השדות עומדים להיות ברשות כל האחין, ולא שייך לומר כאן המע"ה כלל וא"כ קאמר שפיר וכ"ת כו', ובזה ג"כ מיושב דעת הרמב"ם אף שפוסק לחלק בברירה בין דאורייתא לדרבנן מ"מ ס"ל דאחין שחלקו מחזירין כו' דלא שייך כאן המע"ה דבכל ספק אומרים כאלו לא נעשה דבר ואוקי אחזקה קמייתא ודו"ק ועי' בתוי"ט פ"ח דפסחים שהביא דברי הרמב"ם מ"ש (פ"ג מה' קרבן פסח הלכה א') האומר לעבדו צא ושחוט כו' ואם היו מלך ומלכה ואמר לעבדו לשחוט כו' יאכל מן הראשון משום שלום מלכות, ובש"ס פ' האשה קאמר שם דדין זה תלוי באם יש ברירה או לא ועי' רש"י שם ולפי' א"ש, אבל להרמב"ם שמפרש משום שלום מלכות קשה וכי בשביל זה יתירו איסור דאורייתא, ומזה בא לידון בדבר חדש דמן התורה אמרינן בכ"ד יש ברירה רק דרבנן החמירו בדאורייתא לומר אין ברירה יעו"ש, ובאמת דברי יחיד הם וכל הפוסקים ראשונים ואחרונים לא ס"ל הכי, גם יש לתמוה ע"ז מכ"מ בש"ס. אמנם לפי מ"ש דהרמב"ם ס"ל דמה דקיי"ל להלכה לחלק בין דאורייתא לדרבנן הוא משום ספק וא"כ א"ש דהרמב"ם לשיטתו אזיל דס"ל בכל ספק איסור תורה מן התורה מותר, וא"כ כיון שאין זה אלא איסור דרבנן שפיר הקילו איסור זה משום שלום מלכות, ולפרש"י שם שפי' מ"ש שאני מלך ומלכה דדעתם קלה עליהם, שר"ל שאין מקפידין אם גדי ואם טלה וא"כ לא שייך שם חשש ברירה וא"ש

ז) עוד ראיתי בס' הנ"ל בשם השעה"מ שהקשה בהא דאיתא בפ"ק דב"מ ופ"ק דקדושין במעשה דר"ג וזקנים שהיו באים בספינה ואמר ר"ג עישור שאני עתיד למוד כו', והביא שם דברי הריטב"א בחידושיו שכתב אף דלא קבע מקום למעשרות בצפונו ודרומו זה אינו אלא למאן דלית לי' ברירה בזה בעינן קביעת מקום משא"כ למאן דאית לי' ברירה, וא"כ מוכח דר"ג אית לי' ברירה וא"כ קשה מ"ש בפסחים פ' האשה (דף פ"ח ע"ב) מעשה במלך כו' אמר ר"ג אנו לא נאכל לא מן הראשון ולא מן השני כו' הרי דלית לי' ברירה. ולכאורה קושיא עצומה היא, ומ"ש שם לתרץ משום שהי' בדרך ולא הי' אפשר לעשות באופן אחר וא"כ לפי דעת התוי"ט דמדאורייתא אמרינן ברירה בכ"מ מה שהי' יכול לתקן תיקן. ודבריו תמוהים והרי הי' יכול לקבוע להם מקום בצפונו ובדרומו גם כשהי' בדרך ובזה הי' יוצא מחשש ברירה כמ"ש הריטב"א שם. והנה דברי הריטב"א שם שכתב דלמאן דאית לי' ברירה א"צ לקבוע מקום, אין זה מוסכם דהרי התוס' בגיטין ובפ"ג דסוכה ובפ"ג דעירובין בהא דהלוקח יין מבין הכותים כתבו שם דאין זה הפרשה גמורה כיון שאינו קובע מקום ושם אתיא אליבא דר"מ דס"ל שם יש ברירה, וכתבו שם דמיירי בע"ש ביהמ"ש שהי' אסור לקרוא להם שם בקביעות מקום, וא"כ קשה על ר"ג למה לא קבע להם מקום בצפונו שיהי' הפרשה גמורה והנה לפי' התוס' שם שפי' דשם מיירי לענין ביעור דא"צ לקריאת שם מעשר כלל רק לקריאת שם בעלים למי יתן התרומה והמעשרות, א"כ א"ש בלא"ה אף דלית לי' לר"ג ברירה מ"מ קיים בזה מצות ביעור, אבל גם לרש"י יש ליישב לפי מאי דקיי"ל לחלק בין דרבנן לדאורייתא ובגדר ספק הוא א"כ הוצרך ר"ג לתקן כל מה שהי' יכול, דהרי לרש"י החשש הי' שמא יאכלו בני הבית מהם ולא מטעם שהגיע שעת הביעור א"כ לא הי' יכול לקבוע להם מקום דמנין יודע מאיזה מקום יאכלו ב"ב ושמא יאכלו התרומה עצמה שהפריש ולכן הוצרך לקרוא להם שם בסתם דעכ"פ ינצלו מאיסור ודאי להכנס באיסור ספק דשמא יש ברירה, ולא תקשה לפי מ"ש שם התוס' דלכך לא הזכיר ר"ג שם תרומה משום שכבר הפריש התרומה בביתו שא"א לגורן שינטל כו', א"כ לא הי' כאן רק חשש טבל, וא"כ מוטב הי' לו לר"ג לקבוע מקום למעשרות כדי שינצלו ב"ב מאיסור טבל ובחשש גזל לויים לא הי' חשש שאח"כ יתנם ללויים חלקם וגם לעניים יתן חלקם, דעכ"פ לא ינצלו מחשש