בית יצחק - ברירה (סימנים א-טז) לט

ס"ל אין ברירה וכמו שית' בסימנים הבאים בס"ד, משא"כ לדידן דקיי"ל כר' אושעיא לחלק בין דרבנן לדאורייתא ס"ל דהש"ס מספקא להו הלכתא כמאן והוי ספיקא דדינא ולכן ס"ל לחלק בין דאורייתא לדרבנן, או דס"ל לר' אושעיא בזה דלא כר"י אלא דענין מ"ש דא"ב היינו בגדר ספק לבד ולכן בדאורייתא לחומרא ובדרבנן לקולא, וא"ש דברי הרמב"ם במ"ש דהוי ספק מגורשת בהא דלאיזה שארצה אגרש כו', ומה דס"ל דאחין שחלקו מחזירין ביובל כבר נתבאר למעלה משום מצוה, וגם י"ל דאין זה בגדר הוצאת ממון כיון דהחלקים שווים והם מחזירין זה לזה כמקודם החלוקה, ומה שהקשה עלי' מהא דחלקו גדיים נגד גדיים דפטורים ממעשר בהמה ג"כ ל"ק מידי, דהא קיי"ל דאע"ג דכל ספק דאורייתא אזלינן לחומרא מ"מ במעשר בהמה אזלינן לקולא כמ"ש בש"ס בהא דקפץ אחד מן המנויים לתוכו כולם פטורין דעשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספק, [ואע"ג דשיטת הרמב"ם הוא דכל ספק דאורייתא מן התורה מותר ואעפ"כ אסור מדרבנן, ולכמה מחברים למד זה הרמב"ם ממעשר בהמה עצמה דעשירי ודאי ולא ספק וא"כ למה מקילינן במעשר בהמה, ג"כ מתורץ ע"פ מ"ש הט"ז ביו"ד סי' קט"ז דכל מה שמפורש בתורה להיתר אין סברא לחכמים לאסור והארכתי בזה במ"א], וכן משמע מדברי הר"ן פ' כל הגט שכיון דקיי"ל בדרבנן יש ברירה ולא בדאורייתא מוכח דספק הוא, ובזה תירץ דברי הרמב"ם הנ"ל וכן כתב בכ"מ פ"ג מה' גירושין. ושוב אחרי כתבי זאת מצאתי בס' גט פשוט בסי' קכ"ב סע"ק ח' שכתב כן ליישב דברי הרמב"ם הנ"ל, וגם מ"ש מהא דמעשר בהמה כתב ג"כ לתרץ כמ"ש. וראיתי שתמה שם בדברי הרמב"ם פ"ד מה' איסורי מזבח לענין מחיר כלב שכ' ב' שותפין שחלקו זה לקח עשרה טלאים וזה נטל תשעה וכלב כו' אבל העשרה שכנגדו אם יש אחד מהם דמו כדמי הכלב מוציאו מן העשרה והשאר מותרים כו', דהא לפי הכלל דפוסק בדאורייתא אין ברירה א"כ לא מהני מה שיטול אחד מהם יעו"ש. ולענ"ד דברי הרמב"ם ברורים בזה דהוקשה לו מה דאיתא במס' תמורה דף ל' ע"א) דפריך שם אמאי, ליפוק חד להדי כלבא ואינך לשתרי כו', וכבר הקשו שם התוס' דמאי פריך הא קיי"ל דבדאורייתא אין ברירה, ובאמת מטעם זה ס"ל לר"ת להלכה דבאמת קיי"ל דגם בדאורייתא יש ברירה ע"ש. אבל לענ"ד נראה דזהו דעת הרמב"ם באמת דהוקשה לו קושיית התוס', ולכן מפרש דהש"ס מקשה סתמא לפי מאי דקיי"ל באמת לחלק בין דאורייתא לדרבנן וכמו שפסק סתמא דש"ס בפ' משילין, והיינו דגם כאן ליכא איסור דאורייתא דנהי דאמרינן אין ברירה ולא ידעינן מי הוא אותו שכנגד הכלב מ"מ אין כאן איסור אלא אחד רק שא"י איזהו, וא"כ מן התורה בטל ברוב תשעה המותרים ואין כאן אלא איסור דרבנן דבע"ח חשיבי ולא בטלי או מטעם דבר שבמנין, וא"כ בדרבנן שפיר אמרינן ברירה, ולא שייך כאן לאסור מטעם ספק א' בגופו וספק ב' בתערובות והיינו שכל שכבר נאסר מספק תורה הוא כודאי איסור ולא מועיל לו מה שנתערב אח"כ כמ"ש הפוסקים ונתבאר ביו"ד סי' ק"י סעי' ט' יעו"ש, דזה לא שייך כאן דמעולם לא הי' האיסור ניכר בפ"ע ולא הי' חל עליו ספק מחיר כלב כלל רק ע"י תערובות שבעת שחלקו ונטל א' ט' וכלב ממילא חל איסור על א' שבתוך העשרה אחרים שם מחיר כלב ונמצא שלעולם לא הי' עליו שם איסור תורה כלל ונמצא דפריך הש"ס שפיר לדידן דקיי"ל כן וגם דברי הרמב"ם עולים כהוגן*)

י) אך מה שיש לעיין בזה הוא מ"ש הרמב"ם (בפ"ז מה' מעשר הלכה א'), וז"ל, מי שהי' לו מאה לוג של יין כו' ואין אומרים זה שהניח בסוף כאלו נברר תחלה מפני שחיוב תרומה ומעשר מן התורה ואין אומרים בשל תורה נחשב כאלו נברר עד שיברור עכ"ל. והנה לכאורה משמע דהיינו הך דמביא הש"ס הלוקח יין כו' ופסק כר"י ור"ש דס"ל אין ברירה וכמ"ש באמת בזה בכ"מ שם, ולפ"ז יש לתמוה דהרמב"ם עצמו כ' (בפ"ב מה' מעשר הלכה ב') וז"ל, וכן הלוקח פטור מן התורה שנא' תבואת זרעך וחייב מדבריהם בד"א כשלקחם אחר שנגמרה מלאכתם ביד מוכר כו', וא"כ ס"ל להרמב"ם כשיטת ר"ת דלקוח אחר מירוח פטור מן התורה כמ"ש התוס' בשמו בפ' הפועלים (דף פ"ח ע"א) ע"ש, וא"כ קשה הא בדרבנן ס"ל דיש ברירה, ואם נאמר דס"ל לחלק בין יש לו עיקר מן התורה או לא הוה א"ש וכמו שיתבאר, אבל לפ"ז יקשה מהא דמחיר כלב דס"ל יש ברירה מצד שהתערובות מדרבנן אף שיש לו עיקר מן התורה], ולכן נלע"ד דהרמב"ם בצחות לשונו דקדק וכ', מי שהי' לו מאה לוג כו' ושינה מלשון הש"ס דשם מיירי בלקוח מן הכותים, וצ"ל דדוקא ר"י ור"ש דס"ל אין ברירה בכ"מ גם בדרבנן ולכך ס"ל כן, אבל הרמב"ם לשיטתו דפוסק בדרבנן יש ברירה כמו שפוסק סתמא דש"ס פ' משילין, לכך שינה וכתב מי שהי' לו כו' והיינו משלו, משא"כ בלוקח דבאמת בכה"ג ס"ל דיש ברירה, וא"כ מזה ראי' דהרמב"ם ס"ל דגם בעיקרו מדאורייתא אמרי' יש ברירה, אך אין ראי' זו מוכרחת כ"כ דהא דשינה מלשון הש"ס דנקט הלוקח יין מבין הכותים דמיירי קודם שגזרו על יינם, משא"כ הרמב"ם כתב לדינא דעכשיו עשאום כעכו"ם גמורים לכן לא הי' יכול לכתוב כלשון הש"ס, אף דהי' יכול לכתוב דין זה