בית יצחק אורח חיים צט

אבל הפירות שאכל מוחלט. והוי מתנה לזמן ל"ב ת"כ ומ"ה אומדנא מהני. וזו סברא ערבה ומתוקה בהבנת דברי המחבר וסמ"ע סוף סי' רמ"ו. ולפ"ז בהקדש דלא שייך לומר דכונתו היה שיהיה קדוש לזמן בכל אופן לשיטת הפוסקים דקדושה לא פקע' בכדי וע"כ כונתו שבאם יעמוד לא יהי' קדוש כלל אף רגע אחת מ"ה יש לומר כיון דהתנאי מבטל המעשה לגמרי בעי ת"כ. וזה י"ל בפירוש האיבעי' דגמרא ורמב"ם דפסק קדושת דמים פקעה בכדי מ"ה ס"ל דודאי חוזר דהאיבעי' אזלי למ"ד לא פקעה בכדי. ולדידן פשוט דאם עמד חוזר ודוק. וכ"ז דרך פלפול דהרי בחילוק לעניים ל"ש לפרש הכי

(ז) ודרך אגב נ"ל לפרש מה דכתבו התוס' גיטין י"ד ע"ב דמתנת ש"מ קונה למפרע. וכן כתב הטור סי' ר"נ. והר"ן הקשה על התוס' מהא דב"ב בנכסי נך ואחריך לפלוני דמודה דאם נתנו במתנת ש"מ קנה אחריו דמוכח דקונה לאחר מיתה. ועיין מהרי"ט חלק ג' סי' ע"ד מה שכתב בענין זה. וגם עיין בטיב גיטין שתמה על התוס' דלפי מה דמסקו לבסוף דמתנת שכ"מ קונה למפרע מחיים מה זה שכתבו בתחלת דבריהם דדעת הנותן שיקנה הוא או יורשיו. ות"ל דמתנת ש"מ קונה למפרע. וקניא המקבל מחיים. וזה באמת צ"ע גדול על התוס'. אבל מה שנ"ל בביאור דבריהם דבאמת סבר מהרי"ט דכונת התוספות שיחול השיעבוד אבל המתנה לא קנה למפרע. אבל לא ביאר כפי הצורך איזה שעבוד שייך בזה גם קושית הטיב גיטין אינו מיושב לפ"ז. אמנם לדעתי נ"ל דרך זה. הנה אמת היא דמתנת שכ"מ לא קנה רק לאחר מיתה. ומ"מ יש להמקבל מחיים גורם לממון. דהרי הטו"ז כתב באו"ח סי' תמ"א דכל היכא שיכול להיות שיהיה שלו לא גרע מגורם לממון. ועיין במקו"ח שכתב דסברא דאילו מיתבר או מיגנוב דס"ל לר"ש דבר הגורם לממון כממון דמי נמי מה"ט משום שיכול להיות שיהיה שלו דהנפקד מקנה להמפקיד לכפל כדאיתא בריש פ' המפקיד עיי"ש. א"כ ה"ה בנתן מתנת ש"מ דיכול להיות וקרוב הדבר שיהיה שלו. לא גרע בחיים מגורם לממון. ולפי"ז כשמת המקבל בחיי נותן יריש העובר הגורם לממון. ועיין סי' רע"ו דלמ"ד טובת הנאה ממון יכול להוריש וה"ה גורם לממון. ואולי גורם לממון עדיף יותר. ולפ"ז אף אם המקבל מת ושביק מעוברת והולד נולד אחרי מות המקבל והנותן מ"מ קנה המתנה. והטעם דכשמת המקבל העובר יריש הגורם לממון דבירושה ל"ש לומר המזכה לעובר ל"ק דירושה הבא מאלי' שאני כדאיתא בב"ב קמ"ב. ואח"כ כשמת נותן. אז קנה העובר גוף הממון דדעת הנותן שיקנה המקבל או יורשיו כמו שכתבו התוס' בראשית דבריהם ורק דקשי' איך קנה העובר והרי המזכה לעובר ל"ק. ולזה כתבו דכיון דהאב זכה בחייו והיינו דזכה עכ"פ קצת זכיי' שיהי' עכ"פ גורם לממון. והבן ירש מכח אביו ל"ש לומר המזכה לעובר דעד כאן המזכה לעובר ל"ק היכא שהעובר לא הי' לו שום זכות משא"כ הכא שהגורם לממון יש לו משום ירושה וכיון שזכה כבר במקצת יכול לזכות מכח מתנה בכולה. כמו במקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם וה"ה בקנה העובר מקצת מכח ירושה יכול לקנות כל הזכות מכח מתנה. ולפי"ז הוצרך התוס' לשני סברות דאם נימא דדעת הנותן לא הי' רק למקבל ולא ליורשיו אח"כ כשמת ל"ק היורש הגוף. ומה מועיל שזכה במקצת כיון שלא נגמר רק עד שעת מיתתו. ולכן הוצרך לשניהם דמקצת זכות יש מכח ירושה ומקצת מכח מתנה ודו"ק. ועכ"פ כיון שגם תוס' ס"ל דל"ק רק לאחר מיתה אתיא לנכון דברי הגמ' ב"ב קל"ז גבי נכסי לך ואחריך לפלוני ומיושב קו' הר"ן. ועיין בחסד לאברהם סי' מ"ה חלק חשן משפט שהאריך בדברי תוס'. ומ"ש לפרש דבריהם מטעם ברירה כבר קדמו בטיב גיטין. ומה שכתבתי הוא הנכון וגם בגוף ההוראה מהתשובה הנ"ל יש לעיין לפמ"ש לעיל בשם הד"מ ודו"ק. ולדינא כבר כתבתי דבנ"ד שלא חילק לעניים רק שצוה להרב שיתן כפי דעתו. ואח"כ חזר וקיבל המעות ודאי גם הנימוקי יוסף מודה דיכול לחזור כיון שהרב ביטל רצונו מה שחזר ונתן המעות וע"כ הצואה קיימת. ותו לא מידי. והנני ידידו וד"ש יצחק שמעלקיש האבדק"ק הנ"ל והגליל

בשולי המכתב ושוב נראה לי ראיה מש"ס ב"ב דף מ"ג דהנודר מעות לס"ת אין יכולין לשנות לשום מצוה בעולם. דאמרינן שם באומר תנו מנה לבני עירי אין דנין בדייני אותו העיר ומקשה וליסלקו בי תרי מנייהו ולדייני ומשני ה"נ בס"ת ופירשב"ם שנדר מעות שיקנו ס"ת ואס"ד דרשאין לשנות למצוה אחרת הול"ל ליסלקו בי תרי ויעשו מהמעות מצוה אחרת. אלא ע"כ דאסור לשנות דס"ת היא המצוה היותר גדולה שאפשר מיהו למ"ש הפוסקים דשם ע"כ מיירי דליכא ס"ת אחרת יש לדחות ראיה זו דהיכא דאיכא ס"ת אחרת רשאין לשנות ויש לפלפל הרבה ואקצר. ועיין בבית אפרים יו"ד סי' ס"ג שהעיר שם בסוגיא בנגנב ס"ת מאי קושיא וליסלקי דילמא אין יכולים להסתלק שלא יעברו על מ"ע דועתה כתבו. וכתב שם דכיון דסתם גניבה יאוש בעלים אין דנין רק על הדמים ובלא"ה אינו יוצא. ובאמת מבואר בח"מ סי' רע"ח ובח"מ לאה"ע ס' צ' דבספרים ל"א סתם גניבה יאוש בעלים

סימן כו

ב"ה ברעזאן אדר ב' תר"ל

שלום וברכה וכ"ט לידידי כנפשי ומחותני הרב הה"ג החריף ובקי החכם השלם יפה נוף מוה' חיים טויביש נ"י וכעת הוא אבד"ק סאסיב

(א) על דבר אשר התפלא על המ"ל בפ"א מה' בית הבחירה שהביא בשם הב"ש לחלק דהא דאסור להניף ברזל באבני מזבח דוקא לאחר שהקדיש ולא קודם שהקדיש והמ"ל חולק עליו ובאמת חילוק זה מבואר בתוס' סוכה מ"ט יפה העיר וכבר זכה בזה ביד דוד במקומו אמנם מה שקשה אשיטת התוס' מהא דאמרינן בע"ז נ"ב ונינסרינהו א"א לא תניף עליהם ברזל אמר רחמנא והרי שם כבר יצא לחולין ול"ה הקדש ומותר להניף ברזל וכבר הקשה כן הישועות יעקב ביו"ד סי' קמ"ו נ"ל ליישב דקשיא בגמרא שם דמקשה נתברינהו ונשקלינהו לנפשייהו ואמאי אינו קונה חצר ההקדש להקדש לפי שיטת הרמב"ן בב"ב פ' דיש יד להקדש רק דאין מועלין בהקדש דממילא אבל יש זכי' להקדש ע"י חצר ועיין בנתיבות המשפט סי' ר' שכתב בסברת התוס' דאין יד להקדש דל"מ חצר מטעם שליחות כקושית התוס' יו"ט מטעם דבמציאה בעינן שליחות של בעל הממון ול"מ חצר מטעם שליחות וזה ל"ש בהפקר. ונהי כשבאו פריצים וחללוהו זכו העכו"ם. אח"כ כשגרשו העכו"ם נעשה הפקר וחזר ההקדש וזכה ביה. וע"כ צ"ל בקושית הגמ' דנשקלינהו לנפשיהו ע"י פדיון ומה דמשני לאו אורח ארעא לאישתמשי להדיוט הוא אף ע"י פדיון כמ"ש השעה"מ בה' עירוכין דהרי להרמב"ן תיכף כשביטלו זוכה החצר להקדש ואולי זכה בו קודם הביטול דביד הגזבר לבטל. ומעתה שפיר משני על קושית ונינסרינהו דלא תניף עליהם ברזל אמר רחמנא כיון דכבר זכה בו ההקדש מחמת חצר וז"פ לפע"ד ולכאורה יש לפקפק על דברינו דכיון דהמזבח היה מחובר ל"ש בו קנין חצר. אבל כבר כתבתי דמ"מ תיכף לאחר הסתירה זוכה ההקדש ואחר אין רשאי לזכות כיון דהוא כבר בחצר ההקדש ובא מכח ההקדש. ועוד י"ל שגם בעודו מחובר דינו כתלוש לפמ"ש התוס' בעירובין דף ל"א דהיכא דעומד לתלוש תלוש ולבסוף חיברו הוה כתלוש כיון דלע"ע אסור קודם הביטול ועומד לתלוש הוה כתלוש וזוכה ההקדש מתורת חצר והארכתי בפרט זה במקום אחר (וזה אין להקשות שיבטלו ויפדנו וינסרו בברזל דכיון דלע"ע הוי' הקדש אין לפדות אותו אדעתא שיניף ברזל עלי')

והנה בדברי מהר"י אכסנדרי הובא בב"י יו"ד סי' קע"ו כבר דשו בה רבים דהמה תמוהים שכתב דאף למחוק ע"מ לתקן אסור וכתב ואין להביא מאבני מזבח ששקצום מלכי יון שנתצו מזבח. דשם לא היה אפשר בענין אחר דא"א לנו בלא מזבח וכו'. ודבריו תמוהים מאוד דשם באו פרוצים וחללוה ויצא כבר לחולין מקודם וכבר הביאו דברי הרדב"ז בתשובה שתמה בזה (ועפ"י מה שכתבתי לעיל יש לישב עיין לעיל סי' י' אות ד') אבל לא אדע מה קושיא. דכונת המהר"י אכסנדרי להוכיח מה"א דגמרא דמייתי ראיה בע"ז לכלים ששמשו בבית חוני' דרבנן קנסו והוכיחו מאבני מזבח שגנזום ופירש"י אף דמדאורייתא לא אסור מ"מ רבנן אסרוהו עיי"ש וקשיא לפי מה דס"ד איך נתצו מזבח. ועברו בלאו בקום ועשה ומדאורייתא המזבח כשר וקדוש ועל כרחך כיון דרבנן אסרוהו ואינו חזי לקדושה והוי נתיצה ע"מ לתקן מותר. ומזה מייתי ראיה וע"ז דחה דשם אי אפשר בע"א. ולא אדע מה זה שהרעישו אבות העולם בזה

(ב) והנה בקצה"ח ס"ס ר' הקשה לשיטת הרמב"ן דחצר קונה להקדש ממעות שנמצא בהר הבית דלא קני' חצר ההקדש עיי"ש. ותירץ דמ"ה לא זכה בו החצר משום דאתי לחצר קודם יאוש. כמ"ש הרא"ש והנ"י גבי מצא בגל דהיכא דאתי לחצר קודם יאוש באיסורא אתי לידי'. ודבריו צ"ע דהרי הרמב"ן כתב בטעם דל"מ יאוש אי אתי לידיה קודם יאוש משום דנעשה שומר עליו והוי כמו תחת ידו ורשותו. ול"מ יאוש וכמו שהאריך הקצה"ח סימן קס"ג וכמה מקומות בדבריו. עיין שיטה מקובצת ב"מ כ"ו א"כ ל"מ בחצר ההקדש דל"ש לומר דהקדש נעשה שומר. דהוי רק שליחא דרחמנא למעליותא ולא לגריעותא ובודאי דאם תבוא אבידה של אחד לחצר ההקדש ואח"כ יפשע הגזבר ההקדש לא ישלם וא"כ מהני יאוש גם אחר דאתי לחצר. אלא אפילו בחצר דעלמא אם תבוא מציאה לחצר. והבעלים לא ראו לא נעשה עדן שומר. ובודאי לרמב"ן מהני יאוש. א"כ ליתא לתירוץ הקצה"ח. לשיטת הרמב"ן גופא. דלא ס"ל כסברת הרא"ש. ועוד הקדש נתמעט מדין שמירה. וכמו שאין חייבין על שמירת הקדש. כך הקדש אינו חייב לשמור לאחר. כעין שכ' הסמ"ע ריש ס' ש"א ס"ק י"ב גבי נכרי. ובקצה"ח סימן ע"ב ס"ק י"ג כתב מעצמו כדברי הסמ"ע דגוי נתמעט מדין שמירה. ובנתיבות תפס עליו. והפלא דתרווייהו לא הביאו דברי הסמ"ע הנ"ל. ועכ"פ לא שייך סברת הרמב"ן וליתא לתירץ הקצה"ח: