בית יצחק אורח חיים רנג

חיוב והשיב אבל ז"א לפמ"ש מח"א ריש ה' גזילה דוקא בהי' בתחילה גזילה גמורה ומחל חוץ מפש"פ ס"ל להר"מ בנתיקרה חייב בהשבה אבל לא בהי' בתחלה פמש"פ. ולשיטת ר"י גם במחל אף בנתיקרה א"ח בהשבה. וא"כ אין לחלק

(ד) וע' בישי"ע ה' סוכה תרמ"ט שהאריך בגזילה פמש"פ אי יוצא המצוה והנה לפנינו דברי התוס' רי"ד שוב מצאתי בישי"ע סי' תק"א לה' פסח בשם בנו שהאריך בזה דפחות מש"פ א"ק בשינוי. וכבר כ' דברי התוס' רי"ד שכ' להיפך. (ומ"ש שם דבסי' ש"ס מבואר בגוזל פמש"פ ונתיקר מחויב בהשבה ליתא אך בסי' שס"ז במחל חוץ מש"פ וכבר הבאתי דברי המח"א שמחלק) איברא די"ל בדרך זה בהא דגוזל פמש"פ דא"ח להחזיר משמע בסנהדרין נ"ט משום מחילה וצ"ל דלאו ודאי מחילה היא אך מספק הב"ד אין נזקקין לו ואף עומד וצות דאינו מוחל אינו נאמן ואף בגזל מיתמי וקטנים א"צ להחזיר לרבא מטעם כיון דלכי גדלי מיאשי השתא נמי הוי יאוש כמ"ש התוס' ב"מ כ"ב ד"ה דלאו ב"מ (ע' לעיל סי' י"ד אות ו') ולאביי אולי באמת בכה"ג צריך להחזיר ומ"מ ל"ה אלא ספק רק דאינו יכול להוציא בדיינים דבפמש"פ ליכא חזקת מ"ק ומ"מ אינו יוצא המצוה בגזל פמש"פ כדברי התרי"ד דלמא לא מחל ובהכי ניחא דאסור לגזול פמש"פ מה"ת ובהכי ניחא הא דמשמע מהר"ם דוקא במחל הגזילה חוץ מפמש"פ בנתיקר חייב להחזיר ול"כ בגוזל פמש"פ בנתיקר חייב להחזיר כדיוק המח"א. דדוקא בגזל פרוטה דאיכא חזקת חיוב כשנתיקר חייב להוליך למדי אבל בגוזל פמש"פ דליכא חזקת חיוב ל"מ נתיקר דמסתמא מחל מקודם ודוק

ומעתה שפיר כ' התרי"ד דבשינוי קנה ממנ"פ דאם לא מחל חייב בהשבה וקנה בשינוי ואם מחל א"צ לשינוי. משא"כ בקלב"מ דודאי א"ח בהשבה ל"מ שינוי. וגוף סברת הנתיבות נכונה דהרי דעת רש"י בסנהדרין נ"ז דבפחות מש"פ א"ע בלא תגזול הואיל וא"ח בהשבה (הגם דדברי רש"י צ"ע דהרי פמש"פ גרע מגונב ע"מ להחזיר דאסור מה"ת והעיקר דשיעורין הלכה למשה מסיני וכמו שא"ח מלקות אחצי זית ה"ה אגזילה פחות מש"פ. והא דמקשה בסנהדרין נ"ט והרי פמש"פ דבישראל אינו אסור והקש' הלח"מ הרי ח"ש אסור מה"ת י"ל דסוגיא זו ס"ל דח"ש אינו אסור מה"ת רק במידי דאכילה ואכ"מ) מ"מ ה"ה די"ל כיון דאינו בהשבה ל"ק עלי' קרא דכעין שגזל ול"ק בשינוי

(ה) וד"א נ"ל בישוב ק' הלח"מ פ"א מגזילה בהא דהקשה בסנהדרין נ"ט והרי גזל פמש"פ דלישראל שרי והרי ח"ש אסור מה"ת כשיטת הר"מ ולא ניתנו שיעורין לב"נ. ונ"ל דזה דאסור לגנוב פמש"פ אף דל"ח לאצטרופי דתיכף הו' מחילה מ"מ משכחת לה צירוף בלא ידע שגנב ויאוש של"מ ל"ה יאוש. אח"כ כשיגנב יצטרף . וזה לדידן דפסקינין כאביי. וסוגיא דסנהדרין יהי' לרבא דהוי יאוש ול"ח לאצטרופי

(ו) והנה בעניותי נ"ל ראי' מש"ס דכתובות ל"ד דקונה בשינוי אף במקום דאמרינין קלב"מ דאמרינין שם אף לר"מ דבקנס ל"א קלב"מ גנב וטבח בשבת פטור שאם אין גניבה אין דו"ה. וכ' התוס' ד"ה משום דאע"ג דמשעה שמתחייב עדיין הממון בעין ול"ש קלב"מ מ"מ כיון דטבח אח"כ מיפטר על הגניבה. וזה אין מובן דמ"מ הרי הבהמה בעין רק שנטבחה ומאי בכך הרי חייב לחזור הבהמה. ויש כאן קרן ולישלם עוד ג' וד'. וע"כ כונת התו' כיון דגמר שחיטה ודאי הוה שינוי. (דע"כ ל"כ התוס' ב"ק ע"א דשחיטה ל"ה שינוי רק תחילת שחיטה) א"כ קנה בשינוי. וא"צ לחזור הקרן. ולכן אין ג' וד'. הרי מוכח דגם בקלב"מ קונה בשינוי. אמנם יש לישב זאת דבנתיבות סי' שמ"א ס"ק ט' מחדש שם דהיכא דא"ח לשלם קרן עבור כל הבהמה רק שנותן הבשר כמו שהוא ומשלם פחת השחיטה. ל"ה שם גניבה שיתחייב דו"ה דהוה כחמשה חצאי בקר. ובעינין שיהי' שם גניבה שיתחייב בעד כל הפרה וזה ליתא דהרי ר"א ס"ל שמין לגנב ולגזלן ולתי' הב' בתוס' ב"ק ס"ח ד"ה מה טביחה ס"ל דאף בטביחה שמין לגנב וא"צ לשלם רק עבור פחת שחיטה ומ"מ חייב דו"ה. וא"כ מנ"ל דלמ"ד אין שמין דס"ל שינוי קונה לא מיקרי זאת שם גניבה. אך עכ"פ נקיטנא כדברי' במקצת. דהיכא דא"צ לשלם אפי' פחת שחיטה לא מיקרי שם גניבה. והוה כחצאי בקר ושפיר כ' התוס' דכשטבח בשבת כיון דא"צ לשלם פחת שחיטה נהי שיחזיר הבשר א"ח דו"ה דלא מיקרי קרן

ובזה מיושב מה שתקשה בריטב"א ושמ"ק בשם רש"י דלמה נקט גנב וטבח בשבת אפי' גנב בשבת וטבח בחול פטור שאם אין גניבה אין דו"ה. להנ"ל נכון דכיון שהבהמה בעין וכפטבח בחול חייב לשלם מה שהפחית השחיטה. שפיר חייב דו"ה כיון דליכא חיוב שבת בהטביחה וז"ב. (ודע דזה שכ' הריטב"א בשם רש"י דאם טבח בחול חייב על הטביחה דהוה גנב' חדשה זה כשיטת הר"ן והרמב"ן בסנהדרין דבא במחתרת ושיבר כלים פטור דוקא כששיבר במחתרת אבל אם שיבר אח"כ חייב. אמנם שיטת בעה"מ ורש"י ותוס' בסנהדרין ורמב"ם דאפי' שיבר אח"כ פטור. א"כ איך כ' הריטב"א והשטמ"ק בשם רש"י דבגנב בחיוב מיתה בשבת וטבח בחול חייב קרן . והרי רש"י ס"ל בסנהדרין דאף שיבר אח"כ פטור וצ"ע ויותר קשה על הש"ך סי' שנ"א שכ' דאף הטור לא ס"ל דחייב בשיבר אח"כ רק במחתרת אבל בשבת דעדיין חיוב מיתה עליו לכ"ע פטור והנה לפנינו דברי הריטב"א והשטמ"ק דאף בגנב בשבת וטבח בחול חייב. וצ"ע וע"ע בקצה"ח שנ"א) והנה על הי' הריטב"א דאם טבח בחול חייב דו"ה דהוה גניבה חדשה צע"ג דאין הגונב אחר הגנב משלם כפל משום דבלא"ה לא הי' ברשותו וה"ה כאן כיון דעל גניבה הראשונה פטור מכפל איך חייב אח"כ כיון דהוי גונב אחר הגנב

(ז) והנני חוזר לעניננו די"ל בגנב מנכרי אף דא"ח בהשבה מדאור' מ"מ מדרבנן חייב בהשבה כמבואר בר"מ ע"כ י"ל דקונה בשינוי. אך י"ל כיון דמדרבנן קונה בשינוי ל"מ לצאת ידי לולב כמ"ש התוס'. וע' לקמן ומה שהחרדתי כל החרדה על דין זה לפי שיש נ"מ לדינא וכבר עמדו לפני לד"ת סוחרי סיראטשנע (חתיכת צמר) שנותנים לפועלים נכרים צמר לטוי' ואריגה ומקצתם גונבים הצמר ומוכרים חתיכות לישראלים והוריתי להם דאסור לקנות מה שידוע שמצמר גנוב עושין אף דנכרי עוש' שינוי ומשמע מסתימות הש"ע דמותר מ"מ לדעת רש"י דנכרי א"ח בהשבה אינה קונה בשינוי כדברי הנתיבות הנ"ל אשר על כן מהראוי לחקות על שרשי דין זה. ומ"מ אף דתו' חולקין וגם דברי הנתיבות יש לדחות כנ"ל בשם תוס' רי"ד מ"מ אסור לקנות מה שידוע שגנוב אף שקנה בשינוי כמבואר בריב"ש סי' רע"ג דאף שעושין שינוי אסור בודאי גזל שמחזיק ידי הגזלנין וכ"כ ביש"ש פ"י דב"ק סי' נ"ח דאסור אף שקנה בשינוי ותזהיר מאוד בזה עיי"ש. ודע דעיקר קו' ריב"ש בהא דפירש"י ב"מ ע"ג אהא דרבינא יהיב זוזי לבני אקרא דשנוותא דמשום דקרקע אינה נגזלת הוי היין גזל בידו והקשה דהרי קנה בשינוי. י"ל כיון שרבינא לא כיון לגזול רק סבר שהוא שלו מדינא דמלכותא א"ק בשינוי כמ"ש תוס' ב"ק צ"ה ד"ה בשבת וז"ל והא דלא קני בצבע משום שאין מכוין לקנות. ור"א אמר לו והלא הדין אינו כן והשיב רבינא שכן הדין ודו"ק

(ח) עוד נ"ל בישוב דברי רש"י שכ' דגזלי ארעתא מישראל דהנה רש"י כ' בעירובין ס"ב דבנכרי שגזל ל"כ והשיב ומ"ה א"ח בהשבה. והתוס' הקשו עלי' וכ' ומשום קלב"מ לא מיפטר דל"ש גבי נכרי וראי' מנטלו לסטים כסותו ונתן לו אחר חייב להחזיר ומוקמינין בלסטים נכרי עיי"ש. ואמנם פשוט דדעת רש"י נהי דנכרי א"ח בהשבה דקלב"מ מ"מ ל"ה שלו. דבמה קנה וכשבא לישראל אחר חייב להחזיר מטעם השבת אבידה. ובזה מיושב קו' התוס' בב"ק ס"ז סוף ד"ה אמר עולא בהא דאמר עולא התם ד' קי"ב בידוע ודברי הכל ושם הו"ל יאוש לחודי' דל"ה ש"ר כיון שבע"כ נתנו לו. ומ"מ יאוש כדי קני ועולא ס"ל יאוש כדי ל"ק לרש"י לק"מ דכיון דנכרי א"ח בהשבה ול"ה ידו כיד הבעלים מהני יאוש לחודא. דמ"ט ל"מ יאוש לחודא בגזלה משום דהוי ידו כיד הבעלים כמ"ש הרמב"ן בב"מ כ"ו משא"כ בגזלן נכרי דא"ח בהשבה ל"ה רק באבידה ומהני יאוש. ולפ"ז קשי' ארש"י בשמעתין דבודאי נכרי שגזל קרקע נהרג דגם ישראל עובר בלא תגזול כמ"ש הר"מ פ"ז מגניבה והוא מדברי הספרי. וע' במ"ל פ"ד ממלוה שתמה על התוס' ב"מ ס"א דמשמע דבקרקע א"ע בלא הגזול מדברי תספרי עיי"ש. א"כ כיון דנכרי נהרג עלי' שייך קלב"מ ולרש"י א"ח בתשב' א"כ מהני יאוש דדוקא בקרקע שיוצא בדיינים ל"מ יאוש. וכ"כ בנתיבו' סי' שס"ג ולפ"ז קשי' אר"ה דס"ל קרקע אינה נגזלת בגזלן נכרי כיון שהנכרי גזל הקרקע וחייב מיתה וקלב"מ א"ח בהשבה נהישל"ה שלו מ"מ קנה ביאוש אף הקרקע כיון שא"י בדיינים. ודא קו' רבתי. והנראה מזה להוכיח דלא כהנתיבות אך דגם בא"י להוציא בדיינים ל"מ יאוש מיהו גוף הקושיא י"ל דנהי דהוכחת תוס' בעירובין דגבי נכרי ל"א קלב"מ יש לדחות כדכתיבנא מ"מ מסברא ל"א בנכרי קלב"מ דכדי רשעתו בישראל כתיב וטעם רש"י דבנכרי ל"כ והשיב. וזה דוקא במטלטלין אבל בקרקע יוצא בדיינים, ולכן ל"מ יאוש. ולפ"ז נהי די"ל בנכרי מישראל ל"א קלב"מ דא"ר מישראל דמשום רשעה אתה מחייבו דעל נכרי לא חס רחמנא אבל בנכרי שגזל מנכרי קרקע שפיר אמרינין קלב"מ כמו ישראל מישראל וא"י להוציא קרקע בדיינים ומהני יאוש לחודא וקשי' לר"ה אמאי בקרקע ל"מ יאוש ולכן פי' דסתם עכו"ם גזלי ארעתא מישראל. ושוב ראיתי שגם בכ"ת כ' דנכרי מנכרי גם קרקע נגזלת ולא ביאר הסברא ולפמ"ש הסברא קיימת

(ט) אמנם קשי' בהא דאמרו בגמ' ולגזזו אינהו כי היכא דלהוי יאוש בידייהו וש"ר בידייכו. כיון דגזז הנכרי וא"ח בהשבה לרש"י קניא היאוש לחודא ולמ"ל ש"ר. דכבר הוכחנו דבזה מהני יאוש לחודא ולישב נראה הא דהוצרך ש"ר אינו בשביל הקנין רק שלא יהי' מה"ב הוצרך שיהי' ביד אחר. ובזה ניחא מה שיש לדקדק הא דמהני ש"ר ואם נאמר דיאוש ל"ק רק בש"ר איך קונה הלוקח מה שאין להמוכר קנין בו וע"כ צ"ל כמו שכתב מהרש"ל ביש"ש בבא קמא פ"ז אות ז' דבאותו עת שקנה הלוקח הגזילה קנה גם המוכר ונקרא שפיר מכירה. עיי"ש וזה ענין זכי' ושליחות שזוכה למוכר ולעצמו ובנכרי ל"מ שליחות וזכי' איך מהני יאוש וש"ר. אמנם למה דכתיבנא דנכרי קונה ביאוש לא הוצרך הש"ר רק שלא יהי' מה"ב: