בית יצחק אורח חיים קצא

מ"מ גזל אין בו. והגע ע"ע הרי שהראה לחבירו דבר הפקר. והוא נותן לו דמים עבור זה. הכי זה יקרא גזל אבל לפ"מ שפירשתי נכון דבאמת הלוקח סובר שקונה והוא אינו קונה דאינו יכול להקנות לו דבר שא"ב וכיון שהוא נותן עבור האיסור ואינו קונה האיסור שפיר קרי לה ירושלמי גזל

(ז) אמנם ראיתי בתשו' ברית אברהם סי' כ"ו חיזק דברי הפ"מ בשתי ידים ולא אבוא רק על הקוטב אשר עלי' בנה יסודו. הנה הקשה על דברי הפ"מ דכשיש ידים זוכות קונה ומקנה מדברי הגמ' ב"ק מ"ה מכרו אינו מכור ואח"כ מביא שם בסעיף ה' ראי' לדבריו מדברי התוס' כתובות ל"ד שכתבו בישוב קושיא משור הנסקל דהרי ליתא במכירה ותירצו דכיון דאם ימכרנו לגוי אינו תופס דמי' הוי איתא במכירה והרי להדיא שהמכירה מכירה ובב"ק מ"ה מיירי בישראל דממ"נ אם הלוקח א"י הוי מ"ט ואי יודע המעות מתנה. וע"י מתנה לא זכה לוקח בהשור (דברים אלו אין להם שחר) ולהכי דייקי התוס' דאם ימכרנו לנכרי דהנכרי יקנה לשם מקח כו' עיי"ש. דמסיק דאף אם הקדישו אינו מוקדש היינו היכא שאין שם ידים זוכות אבל היכא דאיכא שם ידים זוכות קונה ומקנה הוי מכירה. והנה המחבר סותר דברי עצמו באות זה. דפעם כ' דהוי כהפקר ופעם כ' דאית לי' בעלים ויען כי ראיתי דמדברי התוס' אין ראי' אמרתי לברר הדבר. הנה דבר זה פשוט דא"ה א"ב למכור כנ"ל. אמנם היכא שיש לו בהאיסור גורם לממון באמת ברשותו הוא דדבר הגל"מ כמ"ד וככיס מלא מעות יחשב ומה"ט פסק בשאג"א דלר"ש דחמץ לאחר הפסח מותר הוי חמץ ברשותו ולא מהני ביטול בלב לטעם הר"ן דביטול בלב מהני משום שאינו ברשותו. ובמקור חיים לא השיג עליו רק הואיל ואסור לשהותו ובזה אמינא דבר חדש. דהשומר של שור הנסקל דהוי לדידי' ג"ל ומה"ט מחייב הגנב בכפל הוי ברשותו ויכול למכרו דכממונו חשיב לדידי' כמו דחייב הגנב בכפל. ועוד דהרי הגונב אחר הגנב פטור דלא קרינין וגונב מבית האיש וכאן באיסור הנאה נמי נימא. מה ביתו ברשותו ולא מיקרי מבית האיש. אלא ודאי כיון דהוא גורם לממון הוי ברשותו והרי זה ברור בסברא. והא דקתני ב"ק מ"ה מכרו אינו מכור קאי על הבעלים דאין להם בו כלום והוי א"ב ומשא"כ השומר יכול למכור ולא מבעיא למה שחידש הפ"י ב"ק ס"ו דדהג"ל כגון קדשים שחייב באחריותן יכול למכרן בודאי גם כאן יכול למכור אלא אפי' למה שחלק עלי' בקצה"ח סי' שפ"ו מ"מ זה דוקא אם יש לבעל הממון שויא בהחפץ מש"ה אינו יכול למכור דאיך יוכל זה שיש לו הגורם למכור ולהפקיע לזכות דבעל הממון ובעל הממון עדיף אמנם אם אין לבעל ממון שום שויא בהחפץ ואם גונב ממנו פטור הגנב ואינו ברשותו למכור בודאי יכול השומר למכור שיש לו גורם בהחפץ ואם יגנוב ישלם שנים וז"ב בסברא

(ח) ובעמדי בזה לא אמנע מהציג פה מה שראיתי לבעל קצה"ח הנ"ל ששגג בכונת הפ"י דהוא סבר כונת הפ"י שיכול למכרו לחולין הואיל ואית לי' גורם לממון ובאמת אם כדברי' אמאי לא הקשה מגמ' מפורשת ב"ק ע"ז ע"ב דר"ל לא אמר כר"י בקדשים תמימים הואיל וליתא במכירה ואמאי ליתא במכירה הרי השומר הי' יכול למכרו דאית לי' ג"ל ולר"ש קיימינן ולפמ"ש אבאר לקמן אם השומר יכול למכרו מיקרי איתא במכירה ועוד לפמ"ש לקמן אף הגנב יש לו גורם לממון ויכול למכור ואמאי ליתא במכירה. ואך באמת הברור דהפ"י קאמר דיכול למכרו לצורך קרבן חבירו. ואינו מוציאו לחולין ואם כונת הפ"י היא כן א"כ אין ראי' מרש"י ב"מ שהביא קצה"ח שפירש סוממה, ומכרה דשם מכרה לחולין ובתמימים אין יכול למכור לחולין גם אין ראי' כמו שכתב הקצה"ח הגע על עצמך הרי שהפקיד חבירו דבר מה אצל אחד היעלה על הדעת שיכול למכרו דאין זה ראי' דזה סברת הפ"י בשלמא בכל נפקד איך הנפקד יכול למכור ולהפקיע זכות המפקיד שיש לו ממון גמור. וזה אין לו רק ג"ל אמנם כאן בהקדש שמוכר לחבירו לצורך קרבן אינו מפקיע לחולין. והזכות שיש להקדש לא נפקע במכירתו דמה לההקדש אם הוא אצל זה או אצל אחר. כל היכא דאיתא בי' גזא דרחמנא איתא והוא אינו מוכר רק זכותו וכיון שיש לו גורם לממון יכול למכור וזה אמת ויציב. עכ"פ נ"ל דהשומר יכול למכור שור הנסקל שיש לו גורם לממון כנ"ל. ומעתה אף אנו נאמר דהגנב ג"כ יכול למכרה. דנהי דהגנב חייב בכפל וחייב ליתן שתים אם הראשון בעין יכול לומר הרי ש"ל וכיון דיכול לומר הש"ל וכשיגנב יתחייב לשלם. הרי יש לו לגנב ג"ל ולבעל הממון אין לו כלום כנ"ל ומש"ה שפיר כתבו תוס' דיכול למכור ש"ה ואי משום דאינו יכול למכור שהרי אינו שלו מ"מ כל גנב הבהמה אינה שלו. ובפרט לר"ל דחייבו לפני יאוש. ולא בעי דאהני מעשיו ומ"מ איתא במכירה מיהא וזה שכתבו התו' דכשימכרנו לנכרי היינו דכשימכרנו לישראל הישראל לא יקנה אותה דאין לו זכי' בא"ה דלא כשיטת הריב"ש רק כשיטת הנוב"י ומש"ה כתבו לנכרי או דלישראל הו' מקח טעות ונדחה ראיות הברית אברבם דשם כיון דמיירי בשומר בודאי איתא במכירה ודוק כי הוא דבר חדש ודע דזה שכתבתי דהגנב יכול לומר להשומר הש"ל. ולכאורה י"ל כיון דהוא חייב לשומר כפל הואיל והוא גרם לו לשלם ממון א"כ הוא גרם לו לשלם שור מעלמא והוי כאלו גנב לו שור מעלמא ואיך יכול לומר הש"ל דאטו הגנב משלם עבור השור שגנב הגנב משלם עבור השיר שגרם לשומר והוא שור מעליא תדע דאל"כ איך יכול השומר ליקח כפל הרי הוא משתכר באיסורי הנאה ואסור אך באמת נכון דהוא אינו לוקח עבור שור הנסקל רק עבור השור ששילם לבעלים ואיך יתן לו שור האסור עבור שור מעליא. ואמינא דזה תליא במחלוקת אי ס"ל לר"ש היכא דאיתא בעין דבר הגל"מ כמ"ד עיין בקצה"ח שפ"ו דאם נאמר דגם באיתא בעין מיקרי ממון הטעם דגל"מ דהוה לדידי' ככיס מלא מעות כמ"ש הרמב"ן והאיסור נחשב לדידי' לממון וחייב עבור השור שגנב ויכול לומר הש"ל. אמנם אם נאמר דכשהוא בעין לא נחשב לממון ורק כשאינו בעין והטעם דהוא גרמו לממון א"כ החיוב בא על הגרם וכיון שהוא גרמו ממון גמור אינו יכול לומר הש"ל ודו"ק. אך אף אם נימא דהגנב אין לו גורם לממון מ"מ מוכח מסוגיא דב"ק ע"ז דכל היכא דאיתא בשום פעם במכירה הוי איתא במכירה דלר"ל כל גנב לא אהני מכירה לפני יאוש עיין ב"ק ס"ח. וע"כ הפי' איתא במכירה דהבעלים יכולים למכור. משא"כ בהקדש בשום פעם אין קדושת הגוף יוצא לחולין ובשור הנסקל כיון שהשומר הי' יכול למכור איתא במכירה הוי וזה כונת התוס' ומ"מ אין הדין הזה דשומר יכול למכור אה"נ ברור בעיני אך לעורר על המעיין באתי לישב דברי תוס' שלא יהי' תמוהין כ"כ וע' בש"מ ב"ק מ"ה שפסק בהפקיר אחר גמ"ד הפקירו אינו מופקר ולא זכה בו הזוכה וחייב לשלם דמי שכירתו ונאסר בהנאה ומשמע מדברי' דהואיל דההפקר ל"מ דהיא אב"ר ומ"מ הוי שלו ומחייב לשלם לבעלים שכירות וזה תמוה דכי גרע מאוכל תרומת חמץ אבל כונת השיטה דיוליך הנאה לים המלח. ולא מטעם ממון חבירו. אך מלשונו משמע דיש משום גזל. אם אינו משלם דמי שכירתו ודוק

(ט) ואחזור לתור אחרי ההיתר באחד שמכר חמצו אחר שש ולקחו נכרי לרשותו או השליכו לר"ה ולקחו נכרי ואומר הנה יש ב' מיני סילוק, רשות מממונו הפקר ויאוש והתפקר ל"מ רק כשהוא ברשותו והוא מבואר בתשו' הב"ח ובאחרונים ומה"ט לא יוכל להפקיר א"ה דא"ב עיין בקצה"ח ת"י אמנם יאוש הוא להיפך שאינו מועיל רק כשאינו ברשותו ומה"ט כ' הרמב"ן דלא מהני יאוש באבדה בתר דאתי לידי' דהוי ידו כיד הבעלים ומה"ט כ' הפ"י דלא מהני יאוש בקרקעות דכל היכא דאיתא ברשותו דבעלים איתא והדברים עתיקין. ומעתה נאמר דיאוש מועיל באיסורי הנאה דטעמא מאי ל"מ הפקר הואיל וא"ב ויאוש אדרבה מועיל רק באינו ברשותו וכ"כ בקצה"ח סי' ת"ה ועי' במק"ח תמ"ח הקשה הא כל חמץ איאושי מיאש ממני' מרייהו ול"מ ביטול וכ' דיאוש ל"מ עד דאתי ליד זוכה ודברי' הכי נתמהו דממנ"פ קודם זמן איסורו הי' החמץ ברשותו וכל היכא שהוא ברשותו ל"מ היאוש ולאחר זמן איסורו נהי דהוי א"ב מ"מ הרי עשאן הכתוב כאלו הן ברשותו. ול"מ יאוש ומש"ה קודם זמן איסורו לא מהני יאוש רק הפקר דהוי אז ברשותו. ואחר זמן איסורו לא מהני יאוש והפקר הפקר מצד שאינו ברשותו ויאיש מצד שהתורה עשאו כאלו הוא ברשותו. וזה ברור ונכון בגזל חמץ אמרו בב"ק ס"ו דהוא מתייאש כיון שגזל ממנו הו' א"ב ומהני יאוש אבל היכא שהוא ברשותו ל"מ יאוש ואחר שש התורה אוקמא ברשותו. ומעתה הא דל"מ יאוש בחמץ אחר זמן איסורו דוקא היכא שהוא תחת ידו ורשותו ורק מצד שהוא אה"נ הוא אב"ר ל"מ יאוש כיון דהתורה עשאו כאלו הוא ברשותו אבל היכא שהוא א"ב באמת ובהיתר כה"ג מהני היאוש. אף בחמץ בפסח מהני. ומעתה זכינו לדין דאם יטול חמץ לאחר שש ויזרקו לר"ה נהי דהפקר ל"מ ואינו ברשותו להפקיר כיון שהוא אה"נ מ"מ היאוש מהני אף לאה"נ שאלו הי' היתר הוי מהני היאוש. דהרי מונח ברה"ר והוי באמת אב"ר וכיון שהיאוש מהני הנכרי קונה החמץ ביאוש ומותר לאחר הפסח ודוק היטב ועובדא בא לידי באחד ששלח חמץ קודם פסח ונאבד בדרך ואח"כ נמצא לאחה"פ והבעלים לא מכרו. ולא מלאני לבי להקל מטעם יאוש דלדעת המק"ח והקצה"ח בעי אתי ליד זוכה וכאן כלה היאוש קודם שבא ליד זוכה ודוק

(י) וקצת יש לצדד ע"פ דברי הרמ"ה הובא בש"מ ב"ק ל"ג דנהי דאין אדם יכול למכור דבר שא"ב היינו כל עוד שא"ב אבל כשבא לרשותו מהני מכירה למפרע עיי"ש. ולפ"ז ה"ה בחמץ לאחר שש נהי דאינו יכול למכור משום שהוא א"ב אבל לאחר הפסח דהחמץ מותר מהני המכירה למפרע ונהי נמי דאסור מדרבנן לאחה"פ ולא יבא לרשותו. מ"מ מדאורייתא מותר לאחה"פ ויבא לרשותו ומהני המכירה למפרע ולא. עבר מדאורייתא שיש רשות אחר עלי' כמ"ש הצל"ח הנ"ל ורק מדרבנן עבר דלא יבוא לרשותו מדרבנן והואיל ול"ע מדאורייתא אינו אסור לאחה"פ כמו חמץ שאינו אסור רק מדרבנן ואין זה דומה לחמץ שביטלו דחיישינן שמא לא ביטלו יפה או לחמץ של ישראל שקיבל עלי' נכרי אחריות עיין תמ"ז דצריך ביעור מדינא מדרבנן וכאן אינו אסור רק מטעם קנס ועדיף מכל דיני' הנ"ל ומש"ה מותר בהנאה לאחה"פ (מיהו בזה