בית יצחק אורח חיים קפט

סימן נט

ב"ה זוראוונא שנת תרי"ג

שאלה אחד ששכח למכור סובין של חטים שכלתתו קודם הטחינה איזה ירחים קודם פסח ולא נזכר עד אחר שש. אבל ביטל חמצו. ואחר שש בא לפני לשאול מה יעשה בהסובין כי הוא עני והפסדו מרובה לפי כחו. ואחרי העיון צוויתי לו להשליך הסובין לרחוב העיר כאשר אבאר להלן טעמי. וכן עשה ואח"כ בא עכו"ם אחד ולקח הסובין ובמעמד רבים מאנשי העיר ענו יחד ואמרו לו כי יהי' לו הסובין לחלוטין. ועתה רוצה העכו"ם להחזיר לו הסובין ונפשו בשאלתו אם מותר להנות מהסובין. עוד נשאל לפני באחד ששכח למכור סובין ולא נזכר עד הפסח והסובין מונחין מקודם הפסח ברשות שמכר לנכרי ובעל הסובין ביטל חמצו ומכר החדר שהסובין בתוכו. וכתב בו שמכר לו כל חמץ שיש לו ולא כתב בהשטר מכירה הסובין גם לא מכרו בסוף. ומקודם נחקור בעיקר הדין אם נחליט שהסובין חמץ גמור. ואח"כ נחקור אם הוא חמץ גמור וזה החלי

(א) תשובה מקור הדין הובא באחרונים בשם תשו' זקיני הגאון בעל תשו' פ"י באחד ששכח למכור חמצו. וצוה להשליכהו ברחוב העיר כמבואר שם וטעמו דס"ל דלרבנן דלר"י מקיים בזה מצות עשה דתשביתו דמשליכו למקום הפקר, והביא ראי' מדברי רש"י פסחים ה' דע"כ כונת רש"י להשליכו למקום הפקר דלהאכילו לכלבים אפי' של הפקר אסור וכמבואר בירושלמי וכן היא שיטת הב"י סי' תמ"ה דכשמוציאו מרשותו סגי לרבנן. והפ"מ סי' תמ"ח מביא דבריו וז"ל ומשמע דבעבר על העשה לא קנסוהו והנה לכאורה דבריו אינם מובנים דהרי לשיטת הפ"י לא עבר כלל על העשה דתשביתו דאדרבה קיים העשה כמבואר. אולם באמת כונת דבריו דנהי דהשתא קיים אותה מ"מ עד השתא עבר עליה. וכמו דבבל יראה בכל רגע עובר כן בתשביתו בכל רגע עובר. וראיתי בצל"ח בזה דברים תמוהים בפסחים ו' ע"ב ד"ה משש שעות. שכתב דאינו עובר על עשה דתשביתו עד שתחשך דאין עשה זו דומה לב"י דעובר בכל רגע כמו במילה דזריזין מקדימין ומ"מ אם לא מל קודם לא עבר על עשה זו עיי"ש. ולדעתי זה אינו דומה לעשה דביום השמיני דמשמע דכל היום זמנו. משא"כ בעשה דתשביתו כיון דכתב רחמנא אך חלק א"כ מצותו היא בשש וכיון דקפיד רחמנא אשעות וכשיעבור שעה אחת ולא השבית הוי כמו במילה אחר ח'. ועיין ברא"ש גבי משעה שאסור באכילה. ובפ' מי שהי' נשוי דבמקום שכותבין שעות אחר שעה זמנו הוא ובמקום שכותבין יום זמנו בסוף היום. וכן בחמץ כתבה תורה שעה ו' וכן זמנו וע' במג"א סי' תמ"ד ס"ק י"ד שכתב דמשמע דאם הוא משעה ו' ולמעלה דא"ב לבטלו יחזור משום דהאי עשה והאי עשה ועשה דתשביתו חמור טפי דבכל רגע עובר משא"כ במילה ודבריו צ"ע דהרי גם במילה בכל רגע עובר וכבר תמה כן במחהש"ק ולדעתי דברי מג"א ברור מללו דבמילה נהי דכשיעבור יום ח' אח"כ בכל רגע עובר מ"מ ביום ח' עצמו א"ע ורק זריזין מקדימים משא"כ בתשביתו כיון דהתורה כתבה אך חלק כשיעבור הזמן בכל רגע עובר וז"ב (מיהו י"ל בלא"ה קצת סברה להקדים תשביתו דהוה ודאי ובמילה יש חשש שמא נפל ואף דאזלינין בתר רובא מ"מ ודאי ל"ה). ושוב ראיתי שהגאון בעל הצל"ח כ' בעצמו בנודע קמא סי' כ"א דכמו שהוא עובר בכל רגע בב"י כן עובר בעשה דתשביתו סוף דבר בודאי זה כונת הפ"מ. אולם בזה פליגי עלי' רוב האחרונים דבעבר על העשה לא קנסוהו וכן הוא בתשו' נוב"י סי' ט"ו ובצל"ח ובשאג"א ובבר"א ובכ"ש. וכן פסק הפמ"ג בעצמו בפתיחה. וכן משמע מדבריו סי' תמ"ג. ומעתה כיון דדברי הפ"מ נדחים ממילא דברי הפ"י שרירין וקיימים

ב) אולם מטעם אחר חלקו האחרונים על בעל פ"י דלדעתם אינו מקיים מצות השבתה במשליכו למקום הפקר וכן היא דעת טו"ז בסי' תמ"ו דלא כהב"י. ואולי הטו"ז מיירי במשליכו לרה"ר ואינו מפקירו ודעתי' עלי'. והפ"י מיירי במשליכו להפקר ואין משמע כן רק דפליגי בזה. ועתה יש נחקור אם הוא עובר אח"כ בב"י דלדעת הפ"י א"ע דהרי קיים מצות השבתה ואמנם לדעת הטו"ז והאחרונים לא קיים בזה השבתה ואולי עובר עלי' אח"כ כאשר אבאר. ועיין עוד פ"מ סי' תמ"ו ט"ז ס"ק א' דפסק להלכה דלאחר איסורו ולא ביטלו במוציא לר"ה עובר בב"י ואם ביטלו צריך פירור מדרבנן שמא יאכל אדם. ואולי זה הטעם לא שייך בסובין שאינו מאכל אדם. ומ"מ חיישינין שיאכיל לבהמה. ואמנם כאן כיון שכבר זכה בו הנכרי נהי דהוא לא קיים מצות השבתה מ"מ הנכרי זכה בהחמץ כקונה מהפקר ואף כי כל חמץ א"ב והתורה אוקמא ברשותא זה כשאין רשות אחר עלי' אבל לא כשזכה בו אחר. ויען שדין זה תליא בדין א' שמכר חמצו אחר שש נבאר דין הנ"ל כי ראיתי מבוכה גדולה בין האחרונים בזה

הראשון בזה הי' הרב הגאון בצל"ח ד"ה בשם הגאון מ' זאב אלעסק דהא דעובר בב"י בחמץ היינו היכא שלא זכה בו אחר ולא כשזכה בו נכרי וראי' מבור בר"ה וחיזק דברי' עוד בנו"ב תנינא סי' ס"ג ושם ביאר להלכה למעשה. דזה דוקא בקנה העכו"ם במשיכה דהוי כקונה מן ההפקר. ולא בקנה בכסף דאין לבעל החמץ כח להקנות. וכן לא באגב דהפקר אין קונין באגב דלא כהקצוה. וחזיתי לדעתי' דס"ל דא"ה חשוב כהפקר ולהיפך מדברי' משמע בפמ"ג א"ח תמ"ג דאם עבר ומכר חמץ לאחר שש אינו עובר בב"י. דקנה הנכרי כשיש ידים זוכות קונה ומקנה. ושפיר הוה מכירה והביא ראי' מיו"ד ומחה"ר סוכה. ולשיטתי' אולי קונה העכו"ם אף בכסף ואין בידינו להכריע בין שני ראשים גדולים הלא ידעתי אף שמעתי דברי הקצה"ח סי' ת"י ובאבני מלואים סי' כ"ח דא"ה יש לו בעלים ומיקרו שלו ורק א"ב מיקרי ומש"ה א"י לבטל ולא להפקיר. וכן היא שיטת הגאון מליסא וכן משמע בתוס' קדושין י"ז ותוס' פסחים כ"ט דלא כהריטב"א קדושין. ולכאורה דברי הגמ' קשה לשיטתם דנהי דמאי שהקשה מב"ק ע"א ע"ז לאו דמרי' קא טבח הכונה דלא הזיק לבעלים דאסור בהנאה ואין להם שוי' בו ושיגרא דלישנא בעלמא היא אמנם מה דקאמר ר"א שני דברים אינם ברשותו ועשאן הכתוב כאלו הן ברשותו. דמשמע דלא הו"ל לעבור בב"י ובשלמא אם א"ה הוי הפקר שפיר. אמנם אם יש לו בעלים ורק הוא א"ב אמאי לא יעבור עלי' ולא ראיתי לע"ע מי שהקשה בזה. וי"ל על דרך שהביא בטו"ז סי' ת"מ המכילתא. מה ביתך ברשותך אף כל ברשותך והא"ב לא יעבור עליו וכן דרשינין ב"ק ס"ח כי יקדיש ביתו כו' ומ"ה אמר ר"א דבדין הוא דלא יעבור על חמץ דהרי א"ה ל"ה ברשותו ול"ה דומיא דבתיכם. איברא דאנן לא קי"ל כן ועיין בטו"ז ת"מ דבתיכם לא קאי רק על החידוש דגל"מ ועדיין תיקשי דברי ר"א ואולי סובר ר"א ג"ל כמ"ד כמו דא"ל דינא דגרמי ב"ק קי"ז ולדידי' אין חילוק ועל הכל קאי דרוש דבתיכם כמ"ש הטו"ז או י"ל דזה דוקא לבתר דגלי קרא דעובר על א"ה. הרי חזינין דאף על א"ב עובר וה"ה כל מקום שא"ב עובר. ומוקמינין בתיכם על החידוש. ואי לא גלי קרא הוי מוקמינין בתיכם אכל מילי או י"ל דבאמת א"ה אינו שלו. ורק גל"מ הוא לענין שלא כדרך הנאתן עיין לקמן. וגם הגול"מ אינו ברשותו מיקרי. דהרי חייב לבערו. ובגל"מ בא"ב אינו עובר דעל החידוש קאי בתיכם ודו"ק בכ"ז. יהי' איך שיהי' לשיטתם הישראל אינו יכול למכור לאחר שש. דהוי א"ב והנכרי א"י לקנות במשיכה כקונה מהפקר דאינו הפקר ואית לי' בעלים והבעלים אינם יכולים להקנותו והוי כגזל ול"נ הבעלים ואינו ברשותו והתורה עשאו כאלו הוא ברשותו ועדיין עובר עלי'

ג) ובתשו' נטע שעשועים סי' ז' התיר מטעם דהוי הפקר והנכרי קניא כקונה מהפקר (והנה מה דמסיק שם בסוף התשו' לישב הקושיא מחצר דאין שליחות. ותי' דהנכרי קניא בכליו דברים תמוהים דלדעת הפ"מ תנ"א גם הכלים אסורים ולא קניא העכו"ם ועוד גם כליו מטעם חצר. וערבך ערבא צריך ע' קצה"ח) והביא ראי' דא"ה הוי הפקר מדברי הבעה"ת שהביא המ"ל בפט"ז מה' מכירה ויען כי נ"ל משם ראי' להיפך אעתיק דברי המ"ל ואפרשם שמביא שם דברי הבעה"ת ז"ל אם לוה מחבירו מעות חליפי איסורי הנאה כגון דמוכר א"ה והלוה המעות לאחר לדעת הר"ם שהדמים מותרים לו ולאחרים ויש בו משום גזל ומשום לוה ואינו משלם. ולדעת רש"י משמע דלעצמו אסורים הדמים ואינו פורע לו כלום שהרי למלוה אסורים ופירש המ"ל ב' פירושים א' דמש"ה אינו פורע לו כלום דהוי חליפי חליפין ואסור לרש"י. הב' דאף אם חליפי חליפין מותר מ"מ אסור שיקח מעות דהוי כמחליף לו השתא. ומזה פשט המ"ל ספיקו עיי"ש. ואח"כ מביא סוף דברי בעה"ת. אבל יי"נ וערלה לדברי הכל אינו פורע לו כלום ואין זה ממונו. ואיך יכוף את זה להחזיר לו. והקשה דאם כפירוש הא' אמאי לד"ה אינו פורע לו חובו דהרי לשיטת הר"מ הדמים מותרים וע"כ מוכרח כטעם ב' דהוי כמחליף השתא עיי"ש. ודברי המ"ל תמוהים דמאי קשיא לי' בדברי בעה"ת. הרי דברי' נכונים מאוד. דאם לוה מחבירו מעות שאסור לו בהנאה הרי לא חיסרו כלום ואין זה ממונו ואיך יכוף את זה לשלם לו ממון שלא חיסרו לא יהי' אלא אוכל חמץ של הקדש או תרומת חמץ בפסח דפטור הואיל דאינו שוה כלום ונהי דכאן מותר לקבל מעות דהוי חניפי חניפין מ"מ איך יכוף את זה לשלם לו ממון שלא חיסרו וכן בסיפא בערלה בודאי איך יכוף את זה לשלם לחבירו דבר שלא חיסרו ולא בר דמים הוא. ומי הכריח למ"ל להוציא דברי בעה"ת מפשטן דהפי' היא דאסור לשלם ולא דא"ח כלל ומצאתי בנטע שעשועים סי' ז' שתמה על הנ"ל והוכיח מדברי בעה"ת דא"ה הו' הפקר ובבר"א סי' כ"ה תמה ג"כ על המ"ל בזה. ומה שנ"ל דבר חדש שהוקשה למ"ל בדברי בעה"ת והוכרח לפרש כן דהנה בסוגיא דהאוכל תרומת חמץ הקשיתי. הנה זה פשוט דהאוכל תרומת חמץ נהנה בפרוטה דאכל ומשתרשי לי' כדאיתא כתובות בתחב לו חבירו דמשלם מה שנתנה מלבד לשיטת הירושלמי דבשוגג קץ באכילת אישור ולפ"ז צ"ל הא דפטור באוכל תרומת חמץ אי מתניתן לאו