בית יצחק אורח חיים קעו

דה"ט דספיקו אסור דאיכא חזקת איסור כנ"ל וסמוך מיעוטא לחזקה והו"ל כפלגא ופלגא ולכן אסור מספק. ולכן מייתי דובנמצא הלך אחר הרוב הרי דרוב עדיף מחזקה וע"כ ברישא הטעם דכל קבוע אמנם לפמ"ש לעיל דס"ד דלוקין עלי' יש לעיין בזה ואליבא דאמת דכל קבוע אמרינין לקולא צ"ע אם לוקין בלקח מט' חניות ותליא בספיקא דהפ"מ. שוב מצאתי בשב שמעתתא ש' ד' פ"ב שכתב דדוקא בפריש מרובא הוי לנבילה בחזקת איסור. אבל בחתיכה שנתערבה חד בחד ל"ה חזקת איסור ולפ"ז ה"ה בקבוע ל"ה חזקת איסור. אבל בדברי' יש להתוכח. ועיקר קושיתו מנבילה שנתערבה בשחיטה ופירש"י דאם נגעה בתרומה אינה נשרפת ות"ל דבחד בחד הוי כודאי לק"מ דלענין טומאה שיש חזקת טהרה ל"ה כודאי טומאה ונהי דהלכה דמטמא במשא זה מספק אבל ודאי טומאה ל"ה משא"כ לענין איסור שיש חזקת איסור הוה כודאי. והנה מה שהקשה שם מס"ס ומסמוך מיעוטא לחזקה עיין פ"מ הנ"ל שתרגיש בכ"ז ולקצר אני צריך והנה מהא דאמרינין אם רוב נכרים נכרי למאי נ"מ להאכילו נבילות הקשה מהרש"א אמאי לא קאמר מחצה על מחצה ישראל לענין שלא להאכילו נבילות. ונ"ל דלמאי דפירש"י ביצה כ"ה בהמה בחי' בחזקת איסור עומדת חזקת אמ"ה והתוס' הקשו עלי' דהשתא כבר יצאה מאיסור זה. אמנם כבר ישבתי דברי רש"י למ"ש הת"ח דבנבלה הבני מעיים אסורים לנכרי. דכמאן דמנחי בדיקולא דמיא. ומוקמינין הב"מ בחזקתן. או כיון דבעת הפרכוס הי' אמ"ה החזקה של שעת הפרכוס לאות שלא נשחט כהוגן דאם נשחט כראוי בשעת הפרכוס לא הי' אמ"ה. וחזקה זו מסייע שלא נשחט כהוגן ומצאתי שכבר דשו בזה רבים. עכ"פ לפירש"י בספק אם הוא נכרי או ישראל מוקמינין אחזקת איסור וכמו דבחי' אסורה לנכרי משום אמ"ה אף השתא אסור משום נבלה וחזקה זו מסייע שהוא ישראל. דנהי אם הי' נכרי ודאי מותר בנבלה כשהוא ספק מוקמינין לגבי' בחזקת איסור. ומ"ה פשיטא דמחצה על מחצה ישראל שלח להאכילו נבילות שיש לו חזקת איסור וקמ"ל ברוב נכרים מותר ול"א סמוך מיעוטא לחזקה

(טו) והנה המפרשים האריכו בסוגין למעניתם אי רוב שכבר הוחזק עדיף מרוב שלא הוחזק עיין בהפלאה ובישי"ע. ונ"ל להוכיח דרוב שכבר הוחזק עדיף הנה הקשה בישי"ע בשם בנו בא"ח סי' שכ"ט אהא דמחכה על מחצה ישראל. ואמרינין דאם נגח תורא דידי' לתורא דידן פלגא משלם ואידך פלגא א"ל אייתי ראי' דלאו ישראל אנא ולשיטת רש"י יבמות ל"ח גבי ספק ויבם היכי דהוא מוחזק במקצת נכסים הוה כודאי בכל הנכסים וה"ה הכא כיון שחצי בודאי שלו הוה כודאי בכל שור המזיק עיי"ש (וקו' זו ל"ק רק לר"ע דס"ל תורא דשותפי נינהו אבל לר"י דס"ל בע"ח וזוזי מסיק לי' לק"מ ודוק) ולישב זאת נאמר ההה התוס' הקשו בריש ב"מ אהא דזה אומר כולה שלי וזה אומר חצי' שלי נימא אין ספק מוציא מידי ודאי כיון דחצי בודאי שלו ובישוב קו' זו העירותי זה כביר דהא דאמרינין אין ס' מוציא מידי ודאי זה דוקא היכא שחצי בודאי שלו וא"צ לבא עלי' מכח רוב ולכן הודאי מכריע הספק והכל שלו אבל היכא שגם מקצת אינו בודאי שלו רק מכח רוב נהי דהרוב מועיל לענין אותו החלק אבל אינו מכריע שיהי' גם מקצת השני שלו. וחילי מדברי הש"מ ב"מ ו' דרוב ל"ה בירור גמור רק ספק ע"כ אף דרוב מועיל מגזה"כ אבל אינו מכריע חצי השני. דמ"מ ודאי ל"ה. וכיוצא בזה כתבתי לעיל בשם הנתיבות סי' רצ"ב. והנה הרא"ש כתב בריש ב"מ דמשנתינו דשנים אוחזין מיירי ברוב נכרים דאיכא למימר מנכרי נפל. וע' ביד יוסף שביאר דברי' דקשי' אף אם מישראל נפל מסתמא מיאש ישראל וכתב דהו"ל יאוש של"מ דשמא מצאו קודם היאוש ומוקמינין החפץ בחזקת מרא קמא. ולכן צ"ל דמנכרי נפל ולפ"ז מיושב קו' התוס' דגם החצי אינו בודאי שלו דשמא מישראל נפל ורק מכח רוב הוה שלו ול"ש לומר אין ספק מוציא מידי ודאי דרוב ג ג"כ ל"ה ודאי

(טז) ובהכי נ"ל לישב בהא דנפל הבית עלי' ועל אמו הובא בתוס' יבמות ל"ח פי' רבינו שמואל שיחלקו יורשי האם היינו אחי האם מאבי' עם יורשי הבן היינו אחי הבן מן האב ולא רצה לפרש יורשי האם היינו אחי הבן מן האם דהיינו בנימין דא"כ הו"ל בנימין ודאי וראובן ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי. והקשו התוס' שם דהרי בנפל הבית עלי' ועל מורישי' והיתה עלי' כתובת אשה ובע"ח מסיק דיורשי האב אחי הבן אלמא אע"ג דיש לאב בנים אחרים ל"ח להו ודאי עיי"ש ולהנ"ל מיושב בטיט קו' זו. דבשלמא באחי הבן מן האם היא ודאי בחצי נכסים מאם. דאפי' אם אינו אחי' מן האב מ"מ הרי הוא בנו של אמו בודאי וא"צ לבא מכח הרוב. משא"כ בנפל הבית עלי' ועל אחי הבן מן האב גם האחים ל"ה ודאי בחצי נכסים רק מכח הרוב דדילמא לאו אבי' הוא. ולכן ל"ש אין ס' מוציא מידי ודאי דגם הוא ל"ה ודאי כנ"ל. אמנם לפ"ז צריך ישוב בספק ויבם בנכסי סבא דאמרינין דהיבם הוה ודאי. אף דגם יבם צריך לבא מכח הרוב. אך להנ"ל יש הוכחה מכא דרוב שכבר הוחזק הוי כודאי א"כ בהך דיבם וספק בנכסי סבא. עוד בחי' סבא בעת שבא ליבם א"א כבר נסתפקו עלי' בעת הזאת אם הוא אחי' מאב והחזקנו שהוא בן של סבא ואחי המת. ולכן רוב שכבר הוחזק הוי כודאי. משא"כ בהך דנפל הבית עלי' ועל מורישיו. ולפ"ז מיושב קו' רש"י בהך דרב משרשי' בספק ובני יבם בנכסי מיתנא אמאי ל"ה הספק ודאי ובני יבם ספק להנ"ל נכון דשם ל"ה רוב שכבר הוחזק והספק בא מכח רוב דדילמא לאו בנו של שניהם הוא. ולכן ל"ש לומר אין ספק מוציא מידי ודאי. ולפ"ז מיושב קו' הגאון מהרמ"ז א"ש הנ"ל דהרי חצי השור ודאי שלו ונימא אין ס' מוציא מידי ודאי. דהרי בנגח תורא דידי' לתורא דידן יש לחוש שמא טרפה תורא דידן ואין עלי' לשלם הנזק כמו שהקשה בהפלאה וע"כ צריך אתה לבא לרוב. ורוב ל"ה ודאי לומר אין ס' מוציא מידי ודאי כנ"ל. וזה מה שרצינו לבאר. אמנם בעיקר קו' הפלאה אשור נגח. וכן בפדיון הבן דילמא טרפה וא"ה בממון א"ה י"ל לפ"מ שהבאתי לעיל דברי מהרש"א חולין י"א ע"ב דטרפה הוי מיעוט דלא שכיח וחשיב כמיעוטא דמיעוטא אולי גם בממון מהני ודוק

והנה בעיקר הדין דרוב שכבר הוחזק יש מקום לומר דבעי דוקא הוחזק בב"ד כעין שכתב המקנה קדושין ס"ג למה שפסק הרמב"ם דאיסור עצמו בע"א הוחזק דזה דוקא בהוחזק בב"ד עיי"ש. ובזה הרבה יש לדבר ולקצר אני צריך

(יז) והנה הגאון ר"ע איגר הקשה אהא דנגח תורא דידי' לתורא דידן דפלגא משלם ממנ"פ והרי הוי עשאאי"ל דאם יוזמו העדים לא ישלמו דשמא נכרי הוא. ופטורים מהזמה ובקנס לכ"ע בעי עשאי"ל. והוא קו' נפלאה. ולכאורה יש לישב קו' לפמ"ש התוס' סנהדרין פ"א אהא דמי שנתחייב ב' מיתות נידן בחמורה והקשו דהו"ל עשאאי"ל ותי' בתי' הב' כיון דכי מיתזמי קמאי או מתכחשי מהני סהדותייהו דבתראי עשאי"ל קרינין בי' וע' מהרש"א דמ"מ אי השתא מיתזמי בתראי לא משלמי דגברא קטילא בעי למיקטלי רק דאי מתזמי קמאי מקודם ואח"כ בתראי משלמי מ"ה מיקרי שפיר עשאי"ל. ולפ"ז נהי דהשתא אנן לא ידעינין מ"מ אלו אתי סהדי דהוא ישראל ומיתזמי עשאי"ל קרינין. והרי לצד ס' שהיא נכרי א"צ עשאי"ל ורק לצד ס' שהוא ישראל ולצד זה אלו אתי סהדי משלמי עשאי"ל קרינין. כמו שכתבו תוס' אלו מתזמי קמאי וז"ב. ואמנם לאחר העיון יש לדחות זאת דהנה הטור פסק בח"מ סי' ל"ח דב' כיתי עדים שהעידו כת אחד העידו לאחר כ"ד של חבירו נחלקה עדותן ואם הוזמו הראשונים נהרגים וכל העדות בטלה ותמהו עלי' אמאי בטל העדות וכתב בתומים לישב דכיון דאם הוזמו האחרונים אין נהרגין דיכולים לומר גברא קטילא בעינין למיקטל הו"ל עדות האחרונים עשאאי"ל. ובנתיבות סי' ל"ו תמה עלי' מתוס' הנ"ל שכתבו דהוה עשאי"ל כיון דאי מיתזמי מועיל עדותן: והנ"ל לישב דברי' דהנה הסברה נוטה לדעת התומים, דהרי העדים יכולים לומר אנן לא ידעינין אי מיתזמי העדים וכונתינו לגברא קטילא כדאמרינין בב"ק מ"א למ"ד ליעודא גברא מצי למימר בהוזמו העדים אנן אעדים סמכינין וצריך להבין דברי התוס' ואמנם הנה לכאורה קושיתם אינו מובן שהקשה דהי"ל עשאאי"ל דהכי לא משכחת כשהעדים לא ידעו שנגמר דינו אך התוס' שפיר הקשו דנהי דהעדים לא ידעו שהיא בר קטלה וכונו להרוג בן קימא אבל באמת הוא בר קטלה ואין חייבין מיתה עלי'. וע"ז תי' דכיון שאם הוזמו הי' חייבין הוי עשאי"ל והיינו דמיירי שהעדים לא ידעו שנגמר דינו וכונו לבן קימא. ואם הוזמו הראשונים אז חייבין כיון שהוא בן קימא אבל בידעו העדים מהג"ד כגונא דתומים אין חייבין העדים אף בהוזמו. ולפי פי' זה הקו' של הגאון ר"ע קיימת דכיון דהעדים כונו לנכרי שלא ידעו שהוא ישראל אף אם יבואו עדים אח"כ פטורין. אמנם אין להוציא דברי התוס' מפשטן. ומה דקשי' הרי העדים לא כונו רק לגברא קטילא י"ל כיון דעדים זוממין אין צריכין התראה ל"מ למימר הכי. ואינו דומה להך דב"ק מ"א דבעי ליעד ולהתרות אותו וגם אינו דומה להא דסנהדרין מ"א דיכולין לומר לאסרה על בעלה באנו דשם יאמרו לא ידענו שהוא חבורה. ולא כונו להרוג אותה משא"כ בהא דנתחייב ב' מיתות כונו להריגה אך שסברו שהוא בר קטלה והי' להם לחוש שמא יזמו וה"ה בהך דתינוק הי' להם לחוש שמא ישראל הוא ואם באו עדים חייב מכאשר זמם ול"ק קו' הגאון ר"ע כן נלע"ד ודוק

והנה בנתיבות סי' ל' הרחיב הדיבור בשתי כיתי עדים המכחישים אחת אומרת בסייף ואחת בארירן הרג. וכ' דהוה עשאאי"ל דלא ידעינין עפ"י אתה עדים נגמר הדין ודברי' צ"ע מדברי התוס' סנהדרין הנ"ל דהרי ה"נ אלו יוזמו כת אחת הי' הכת השני' משלמין מכאשר זמם כשהוזמו אח"כ. כדברי התוס' וצ"ע ובגוף דברי התומים סי' ל"ו הנ"ל ג"כ צ"ע דבשלמא בתוס' סנהדרין שכבר נגמר הדין שפיר כתבו דגברא קטילא בעי למיקטל אבל בהך דטור שלא נגמר הדין ל"ה גברא קטילא וחייבין העדים מכאשר זמם כדאיתא במכות ה' וצ"ע: