בית יצחק אורח חיים קנא

ולפ"ז כשיגרש ויתנה חוץ מח"ע וחב"ח. תליא בזה למשנה אחרונה דכופין והוי עבידא דאתי כדכתבו תוס' ב"ב הוי שיור. ולמשנה ראשונה דאין כופין ול"ה עבידי דמשתחררי ל"ה ח"ע שיור. וה"ה בקדושין דמקשינין ויצאה והיתה הכי היא. ולפ"ז הנה י"ל דהאיבעי' אי ח"ע וחב"ח קדושי' קדושין דקשי' הרי הוי קשאמ"ל קאי למשנה ראשונה דלא עבדי דמשתחררי. וכשיקדש הוי כמתנה דעל ח"ע לא יהי' כא"א ומ"מ ל"ה שיור. כיון דלאו בר קדושין הוא. ומ"ה הוי קדושין. (קצת יש ראי' דהאיבעי קאי למ"ר מדמייתי ראי' מברייתא. נותן חצי קנס ליורשי' והרי שם מוקמינין למ"ר לעיל. וע"כ גם האיבעי קאי למ"ר). אבל למ"א דהוי עבידי דאתי ממנ"פ ל"מ קדושין דאם הותנה חוץ מח"ע הוי שיור כיון דעבידי דאתי כדאיתא בגיטין ואם לא הותנה הוי אח"ע א"א והוי קשאמ"ל. ומעתה שפיר כתבו תוס' ב"ב דמשנה דלאחר שתשתחררי קאי למ"א ומ"מ לרבנן ל"מ קדושין דהוי דשלב"ל ולא תיקשי הרי בידו לקדשה עכשיו ז"א דאדרבה כיון דהוי עבידי דאתי ל"מ קדושין עכשיו דהוי קשאמ"ל ול"ה בידו לקדשה עכשיו. ודוק היטב כי זה דבר חריף ולא תיקשי על הר"מ שמביא דהוי ס"ק ולא כתב דדוקא למ"ר דז"א דמשכחת לה גם למ"א רק בעבד של קטן דאין בידינו לכופו ול"ה עבידי דאתי. והרי הרמב"ם מביא דנגח ח"ע נותן חצי קנס לאדון. וזה קאי ע"כ למ"ר עיין בלח"מ פי"א מנזקי ממון שמביא דכמה פעמים קאי ר"מ למ"ר. ולפ"ז מה דאמרינין ביבמות דח"ע וחב"ח שבא על א"א דעלמא הולד ממזר וקשי' הרי לאו בר קדושין להנ"ל מיירי בח"ע של קטן דאין לכופו. ומ"ה הוי בר קדושין או דקאי לאביי דקשאמ"ל ה"ק. אבל לרבא ל"מ קדושין כנ"ל ול"ה ממזר דל"ה דומיא דא"א ודוק דלכמ"ש הריטב"א דגם אביי קשאמ"ל לה"ק

(ה) עוד נ"ל לתרץ הקו' באופן זה. הנה בגוף הדבר דהיכא דבידו לקדשה עכשיו ל"ה דשלב"ל י"ל זה דוקא היכא דבידו לעשות בהיתר אבל אם מקדשה עכשיו עושה איסור ובמקדשה לאח"ז היא היתר ל"ה בידו. והוי דשלב"ל. ואף היכא דל"ה רק איסור דרבנן ל"ה בידו. ואף שהתוס' כתבו בסוכה ל"ג דמיקרי בידו אף שאסור למעטן. כתבתי במ"א דזה דוקא היכא דחזינין שעשה איסור ומיעטן. אמרינין דהוי בידו מצד האיסור דהרי חזינין שעבר. אבל היכא שלא עבר ל"ה בידו מצד האיסור ומה"ט ניחא דברי הרא"ש סוף מ"ק שכתב בהוריקו הוי דיחוי ול"ה בידו משום שאסור למעט דלא כתוס'. וה"ט דהיכא דלא עבר רק שהוריקו הענבים ל"ה בידו משום שיכול למעט דאסור למעט והוא לא עבר רק שהוריקו. והארכתי בפרט זה. ולפ"ז ה"ה בח"ע וחב"ח דאסור עתה לקדש שמא יבעול וביאה אסור ד"ת מצד ח"ע וה"ה בח"ש. וכן כתבו תוס' יבמות י' דאף למ"ד קידש אינו לוקה אסור מדרבנן שמא יבעול. ע"כ ל"ה זאת בידו ורק לאחר שתשתחרר מותר לקדש השתא דל"ח שמא יבעול כיון דל"ח קדושין רק לאח"ז ולכן הו"ל דשלב"ל לרבנן דאין בידו לקדש עכשיו מצד האיסור אלא שעומד לנגדינו סוגיא ארוכה ביבמות צ"ב דמקשה למ"ד קדושין תופסין ביבמה לשוק ממקדש לאחר שיחלוץ והאי יכול לקדש עכשיו והרי גם שם אסור לקדש עכשיו. ומ"מ ל"ח דשלב"ל. והנה אם אסור לקדש יבמה לשוק מדאו' או רק מדרבנן תליא באשלי רברבי דלמ"ש מהרש"ל בתו' יבמות מ"ט ד"ה אי כרב דתהי' אורחא דקרא ואשמעינין דלקי אקדושין משמע דלקי אקדושין בלא ביאה. ולמהרש"א ספק אי קרא אתי דלקי אביאה ולפ"ז בקידושין אינו לוקה או דלקי אקידושין וצ"ע למהרש"ל ולצד אחד גם במהרש"א דלקי אקידושין אמאי ל"א בקידושין ע"ח הכל מודים ביבמה לשוק בקידש ולא בעל. וצ"ל הואיל ולרב לא לקי וגם לשמואל מספקא לי' אי לקי ולכן לא קאמר הכל מודים ודוק. ועכ"פ הדבר תליא בב' הפירושים. אבל עכ"פ גם למהרש"א קדושין אסור מדרבנן שמא יבעול ונסתר הסברא הנ"ל

ולישב זאת נבאר קודם דברי תוס' יבמות י' שכתבו דאף למ"ד קידש א"ל אסור מדרבנן שמא יבעול והקשה ביד יוסף ב"מ י' וכבר הרגיש בשעה"מ פ"ז ממעילה מהא דסוטה מ"ד דממעט אלמנה לכ"ג אינו חוזר מעורכי המלחמה ומקשה כמאן דלא כריה"ג דאי כריה"ג הא אמר הירא מעבירות שבידו חוזר ומשני אפ"ת ריה"ג כדרבא דאמר קידש ובעל לוקה לא בעל א"ל. ושם ע"ב אמרינין דלריה"ג אף על עבירה דרבנן חוזר ואס"ד דאיכא איסור דרבנן שמא יבעול עדיין קשי' דלא כריה"ג דלריה"ג חוזר מעבירה דרבנן וזה תימא רבתי. (אמנם בריטב"א יבמות ע"ו מבואר דגרסינין בסוטה ר' יוסי ול"ק קו' הנ"ל ואדרבא מייתי ראי' מקו' הגמ' דנתינה היא איסור תורה עיי"ש). ולישב קו' זו נ"ל. הנה בב"מ י' פליגא בכהן שאמר לישראל צא וקדש אשה גרושה למ"ד אי בעי' עביד א"ח המשלח ולמ"ד דתליא בב"ח חייב המשלח. והקשה בתו' הרי קידש אין לוקה ותי' דבבעל אח"כ לקי אקדושין. ובתי' ב' תי' דנ"מ אי השליחות בטל. דלמ"ד אשלד"ע בטל השליחות אבל בתי' א' ס"ל דהקדושין קדושין ע' מהרי"ט סי' קט"ז. ולפ"ז קשי' מה מקשה בסוטה לימא דלא כריה"ג דילמא מיירי שקידש ע"י שליח וס"ל אי בעי עביד. ונמצא דהמשלח א"ח אקדושין ומ"מ הקדושין קיימים לתי' א' בתוס' והמשלח אינו ירא מעבירות שבידו דאשלד"ע. ולישב זאת נאמר דהטו"ז כתב בה' רבית סי' ק"ס דאף דאשלד"ע זה רק שלא יחייב מלקות אבל איסור עביד המשלח עיי"ש ולפ"ז עדיין ירא המשלח מעבירות שבידו. ושפיר מקשה בסוטה (ושוב מצאתי הקו' בשעה"מ פ"ז ממעילה. ויש שם ט"ס וצ"ל דתלמודא דהתם קאי כרבינא דקי"ל כותי' לפי דעת רמ"א דאל"כ אין הבנה לדברי') ולפ"ז נאמר דזה דוקא היכא דמתעביד איסור דאו' המשלח עכ"פ קעביד איסור. אבל היכא דלא איתעביד רק איסור דרבנן. ואשל"ע המשלח לא עביד איסור כלל. (דלא כדמשמע מדברי השעה"מ ה' יו"ט פ"י ה"ט) ובפרט לפ"מ שיש לומר בסברת הטו"ז דמ"מ הכשיל לחבירו ועבר אלפ"ע. ודעת קצת פוסקים דבא"ד א"ע בל"ע. וע' פ"מ א"ח סי' קס"ג צידד לומר דאף מסייע ידי ע"ע ל"א בא"ד א"כ לפוסקים דא"ע בל"ע בא"ד המשלח א"ע כלל. ושפיר משני בסוטה כדרבא דקידש אינו לוקה. ולענין א"ד י"ל דמיירי בקידש ע"י שליח ישראל ואשלד"ע ושפיר הוה מנוקה מעון וזה ישוב נכון

ולפ"ז נאמר בישוב סוגיא דיבמות צ"ב כשיטת מהרש"א יבמות ס"ט דאין לוקין אקידושי יבמה לשוק רק בבעל ול"ה רק אד"ר שמא יבעול. והנה לפענ"ד נראה דהיכא דמקדש בשביל חבירו ואשלד"ע לא עבר המשלח וגם שליח ל"ע כיון שאין מקדש לצרכו. וכדמוכח בב"מ י' דאמרינין שם א"ב כהן דאמר לישראל צא וקדש לי א"ג למ"ד אב"ע לא מחייב שולחו ומ"ד לב"ח מיחייב שולחו ול"ק מ"ד אב"ע מחייב השליח א"ו דשליח לכ"ע פטור. ולפ"ז החילוק פשוט דבש"ס דיבמות דמיירי ביבמה לשוק דמיקרי השליח ב"ח כיון דגם לדידי' אסור היבמה לשוק ואשלד"ע לא עבר המשלח בא"ד כמ"ש לעיל. וגם השליח ל"ע כיון דכל האיסור הוא שמא יבעול ול"ש זאת לענין השליח ועוד כתבנו לעיל דהשליח בוודאי ל"ע היכא שאין מקדש לצרכו ונאמר דגם ל"ע א"ע באד"ר כשיטת הסוברים הכי עיין תוס' ע"ז כ"ב ולכן שפיר אמרו בגמ' דיבמות צ"ב דאם קידושין תופסין ביבמה ל"ה דשלב"ל דבידו לקדשה והיינו ע"י שליח דל"ע כלל כדכתיבנא. אמנם בהך דח"ע וחב"ח כיון דהישראל השליח מותר בב"ח ול"ה בר חיובא וישלד"ע לשיטה דהיכא דלב"ח ישלד"ע ונמצא דהמשלח עובר באד"ר ול"ה בידו לקדשה אף ע"י שליח דגם אז יעבור המשלח ולכן כשמקדש לאחר שישתחרר הו"ל דשלב"ל כדכתיבנא

(ו) ולפי שבזה ג"כ לא יתישב רק הקו' מח"ע וחב"ח דבח"ש וחב"ח כשעושה המקדש שליח ישראל הוה השליח ב"ח ול"ש תי' הנ"ל ע"כ הנני אומר דהרי מח"ע בלא"ה ל"ק דבידו לקדש כעת דז"א דחצי עבדות ל"מ לקדש כעת. כדכתיבנא סוף אות א' ול"ק רק מח"ש כדכתיבנא ולפ"ז י"ל בהיפך ממה שכתבתי לעיל. ונאמר כשיטת השעה"מ ה' ו"ט פ"ו דבאיסור דרבנן והשליח לב"ח אף לר' סמא יש שלד"ע. וגם נאמר כשיטת מהרש"ל דביבום הוה הקדושין לבד איסור תורה. ונאמר דלא כטו"ז סק"ס דהיכא דאשלד"ע המשלח עושה איסור אלא כדמשמע מדברי הגהות מיימוני פ"ו מה' ממרים דאינו עושה איסור שהקשה אהא דאמר לו אביו בשבת בשל לי והרי אינו עושה מעשה עמך ותי' דאשלד"ע משמע דאינו עושה איסור כלל ונאמר דהא דמשמע בב"מ דהשליח א"ע מדאמרו שם הנ"מ אי חייב שולחו. ולא אמרו נ"מ אי חייב שליח כנ"ל זה דוקא היכא דהשליח לב"ח אבל היכא דהשליח ב"ח ואשלד"ע השליח עושה איסור. ולפ"ז מיושב הקו' בט"ט דביבמות צ"ב ביבמה לשוק דקדושין הוה א"ת. א"כ ל"ה דשלב"ל מה שקידש לאחר שיחלוץ דבידו לקדש כעת ע"י שליח אחד מהאחים דל"ה ב"ח לדעת קצת פוסקים והשליח אינו עושה איסור. ומ"מ אשלד"ע לרב סמא דפסק הש"ך כוותי'. וא"ע לא השליח ולא המשלח. אמנם בהך דח"ש וחב"ח דל"ה הקדושין רק איסור דרבנן וממנ"פ אם יעשה שליח ישראל השליח ב"ח ויעבור השליח. ואם יעשה שליח ממזר דמותר בח"ש וחב"ח באיסור דרבנן כשהשליח לב"ח גם לרב סמא ישלד"ע כמ"ש השעה"מ ושוב יעבור המשלח ע"כ אין בידו לקדשה מפאת האיסור והוה דשלב"ל. והוא דרך פלפול וחידוד שיהי' ד"ס חמורין מד"ת ומ"מ לא מנעתי לכתבו הגם שיש לפקפק ולעיין בכ"ז כי לא באתי רק לעורר המעיין אולי יעלה בידו לישב הקו'

(ודרך אגב נ"ל ראי' דבשליח לד"ע לא בטל השליחות כתי' א' מתו' ב"מ מדמייתי בירושלמי רפ"ב דקדושין קרא דאין ממירין ע"י שליח ע' מפרש שם ות"ל דאשלד"ע אלא ש"מ דמהני השליחות וקמ"ל קרא דל"מ תמורה ובטוב טו"ד להגאון מהרש"ק ז"ל סי' ד' מייתי ראי' דהשליחות בטל מדלא מוקי בתמורה ט' הא דלא יחליפנו בשל אחרים בשעשה שליח עיי"ש ובמח"כ נעלם ממנו דברי ירושלמי דממעט שליח מקרא ודוק)

(ז) אחת אזכור בזה במ"ש הפ"י בסוגיא דגיטין דהא דאין קדושין תופסין בא"א זה אפי' היכא דליכא רק חיוב אשם. דכיון דהיא כבר נתקדשה לאחד ל"ה בידה שתתקדש לאחר והא"מ סמ"ד תפס עלי' מגמ' דקדושין דיליף א"א דלא תפסו קדושין מהיקשא דר' יונה וזה דוקא בח"כ עיי"ש. ואמנם לפי שסברת הפ"י כראי מוצק. דהרי כל קדושין היא דשויה נפשה כהקדש לכ"ע לבד מבעלה. וצריך שתיאסר מחמת קדושין על אחד כדאיתא בגיטין