בית יצחק אורח חיים קנ

בפרוטה ונתן אח"כ פשטו קדושין אבל באמר חציך בפרוטה ונתן לה הפרוטה ל"מ מה שנתרצית אח"כ הן אמת דראי' הנ"ל מרמב"ם יש לדחות. דקשי' אהא דהאומר רגלה של זו עולה דפשטה קדושה בכולה ומשמע דהוי הקדש גמור למעילה ולחיוב נותר ופיגול והרי הרמב"ן בב"ב פ' כתב אהא דהקדיש בור מועלין בו ואין מועלין במימיו אף דחצר ההקדש קונה משום דאין מועלין אך בהקדש שהוקדש ע"י אדם ולא בנעשה הקדש מעצמו. א"כ איך מהני מה דנפשט קדושה בכולה וצ"ל דכיון דהוא הקדיש החצי ותיכף נפשט הקדושה הוי הקדש ע"י אדם. א"כ מה"ט פסק הר"מ דהיכא דהקדיש חצי מבהמת השותפין וחזר ולקח צריך להקדיש מחדש משום דאח"כ כשתפשוט הקדושה הוי הקדש מעצמה. ואין מועלין וגם א"ח משום נותר ופיגול. (וע' לעיל סי' כ"א אות ג') ולפ"ז א"ר לקדושין מיהו למ"ש מהרי"ט הובא בב"ש דלמסקנא ל"א בקדושין גם בחציך בפרוטה דתפשוט בכולה דהוי קדושין מחמתה וצ"ל בדעת התוס' כיון שתיכף כשאמר חציך בפרוטה נפשטו הקדושין הוי מחמתו כמו שכתבתי בהקדש לדעת רמב"ן. א"כ צדקו דברי המקנה דאם תיכף לא נפשטו הקדושין הוי קדושין מחמתה. וגם בלי ראי' צדקו דברי המקנה מסברא. אמנם לדעתי מאן דס"ל בגיטין מ"ג בחצי' שפחה שנשתחררה גמר' קדושי ראשון הטעם דפשטה קדושה בכולה והתו' הקשו שם מבהמה של ב' שותפים שצריך אח"כ כשקנה להקדיש מחדש ולא פשטה קדושה עיי"ש להנ"ל מיושב בט"ט לשיטת הרמב"ן דהקדש מעצמה ל"מ מ"ה צריך להקדיש מחדש משא"כ בקידושין ולפ"ז יכולה לחזור קודם השחרור. ולפ"ז שפיר הקשה דמ"ט דרבנן דמקדש לאחר שתשתחררי ל"מ הרי בידו לקדושי עכשיו ואח"כ יפשטו קדושין וא"ל דתוכל לחזור מחצי שפחה קודם השחרור דהרי גם לר"מ יכולה לחזור קודם שב"ל. וע"כ לרבנן אף בלי חזרה ל"מ קדושין ובלי חזרה בידו לקדש עכשיו

והנה גוף קושיתו ל"ק רק אחצי' שפחה למ"ד גמרו קדושי. וא"כ יכול לקדש עכשיו ואח"כ יגמור כל הקדושין ואמאי ל"מ קדושי' לאחר שישתחרר אבל בחצי עבד וחב"ח ל"מ קדושי' רק לחצי פירות. וחצי עבדות ל"מ לקדש. אמנם גם בחצי עבד קשה קו' לפמ"ש האבני מילואים סי' ל"א ס"ק כ"א בשם הרשב"א דהנותן מתנה לחצי עבדו פשטה בכולה. ה"ה למ"ד חצי ב"ח יכול לקדש לאחר השחרור פשט הקנין בכולה וקשי' אחב"ח כקושיתו מיהו עוד יש לעיין בזה

(ב) ונ"ל לישב דהנה באבני מילואים סי' מ"א הקשה אהא דאיבעי לן בחצי' עבד וחצי' ב"ח שקידש ב"ח והרי הוי קדושין שאין מסורין לביאה למה דאמרינין ביבמות מ"ה דאתי צד עבדות ומשתמש בא"א ולשיטת הריטב"א גם אביי מודה דקשאמ"ל ל"ה קדושין ודוקא, בב' אחיות פליג משום דמחמת ספיקא היא דאסורה עיי"ש. וא"ל דכאן בלאו הקדושין הי' אסור צד עבדות בב"ח ול"ה מחמת הקדושין כמ"ש תוס' דזה ל"ה קשאמ"ל דמ"מ מחמת הקדושין ניתוסף איסור חמור דא"א והו"ל קשאמ"ל. ובישוב הדבר נ"ל דהנה במקדש חוץ מפלוני היא איבעי' דלא איפשטא אי מהני קדושין. עיין סוף סי' מ' ובגיטין פ"ב. ונ"ל היכא דמקדש חצי' עבד וחצי' ב"ח כיון דאמר הרי את מקודשת לי. ובכלל דברי' שתהי' אסורה אכ"ע כהקדש ורק לעצמו תהי' מותרת והוא ידע שהוא חצי עבד. ונהי דחצי ע' לאו בר קדושין אבל הוא אמר לי היינו בשבילי תאסר אכ"ע זולת לעצמו תהי' מותרת הרי אמר בכלל דבריו שגם לצד עבדות תהי' מותרת ולא גרע מאמר חוץ מפלוני דהוי מקודשת ולפלוני הוי כפנוי' ה"ה בחצי עבדות הדין הכי. והרי התוס' כתבו בקידושין דאומדנא דמוכח הוי כמתנה ואין לך אומדנא דמוכח יותר מזה שקידש אשה אדעתא להנשא והיא תהי' אסורה מחמת א"א. וע"כ כונתו שלצד. עבדות לא תהי א"א והוי כאמר בפירוש חוץ מפלוני. ולפ"ז צריך להבין ביבמות דאמרינין דאתי צד עבדות ומשתמש בא"א וצ"ל דשם קאי לצד האיבעי דל"מ קדושין חוץ מפלוני. ול"מ ג"כ מה שכונתו חוץ מצד עבדות. אבל לצד האיבעי' דחוץ מפלוני מהני ה"ה דצד עבדות הוי כחוץ כנ"ל, עוד י"ל דהרשב"א בחידושיו בגיטין כתב אהא דאמרינין שם קדושי דשמעון לא אהני לאו למימרא דמותרת לראובן דכיון דתפסו קדושי לשמעון לגבי עלמא ראובן אסור לבא עלי' משום א"א. וכן כתב אח"כ דא"א להשתמש לאחד מהם דמשתמש בצד אישות שבה לשני ובודאי אין כונת הרשב"א שחייב מיתה הפלוני שהותנה עלי' חוץ מפלוני דא"כ איך קדושין תופסין בה נהי דהבעל התנת שיחול קדושי שני מ"מ הרי אין קדושין תופסין בחייבי כריתות ומיתות ב"ד אף אם אינה א"א. וע"כ צ"ל דהפלוני אינו חייב מיתה. וכן נ"ל בהא דס"ל לר"י מעכשיו ולאחר ל' קדושי אחר תופסין ואמרינין בירושלמי עלי' כל ל' יום קונה ואינה קונה לאחר ל' קונה ק"ג. והיינו דאין חייבין מיתה בקדושין אלו ומה"ט קדושי אחר תופסין וה"ה בחוץ לפלוני דינא הכי. ולפ"ז נהי דאסורה משום א"א מ"מ ל"ק קו' הא"מ הנ"ל דהוי קשאמ"ל דהרי בלא"ה אסורה לצד ע' מדאו' רק דמחמת הקדושין נאסרה באיסור חמור דא"א. וכיון דביארנו דהוי כחוץ לפלוני וא"כ חייב מיתה ל"ה א"א בזה איסור חמור. ול"ה קדושין שאמ"ל דבלא"ה אסורה ואיסור חמור א"כ כנ"ל

אמנם מפשטא דשמעתא דיבמות משמע דאסורה משום א"א ככל חומר דא"א דהרי רצו לומר דהולד ממזר מפאת כן ומח"ל ל"ה ממזר רק מח"כ ומיתות ב"ד. וע"כ הוה ס"ל דהוה א"א גמורה. ע"כ לכאורה י"ל' דזה גופה הוי האיבעי' בחצי' עבד וחצי ב"ח שקידש אי הוה קדושין. והיינו דקאמר דאת"ל התקדש לחצי' מקודשת דחזי' לכולהו. וכפירש"י כיון דחזי' לכולהו קידש לכלהו וכונתו שיהי' מותר לישא אחרת אבל הוא קידש לכולהו ול"א חצי הב' ומשתמש בא"א. אבל הכא ל"ח לכולהו. ול"ה קדושין לצד עבדות ואתי צד עבדות ומשתמש בא"א והוי קשאמ"ל ומה"ט ניחא מה דקמיבעי' לי' רק בחצ"ע וחב"ח ובחצי' שפחה וחצי' ב"ח פשיטא דהוי קדושין. דשם הו"ל שפיר קדושין המסל"ב דל"ש לומר כמו בחצ"ע דאתי צד עבדות ומשתמש בא"א. ובזה מיושב מה שהקשה ברשב"א אהא דביבמות מסקינין בחצי' ע' וחצב"ח שבא על א"א דעלמא דהולד ממזר משום צד חירות. והרי היא איבעי' בגיטין אי חצ"ע וחב"ח קדושין תופסין ולצד דאין קדושין תופסין גם צד חירות ל"ה בר קדושין ואין ממזר ממנו כדאמרינן בצד עבדות דל"ה ממזר דל"ה דומיא דאשת אב עיי"ש ואמאי פסיקא לגמ' דהולד ממזר. להנ"ל נכון דעד כאן לא איבעי לן אלא בלא הותנה בפירוש חוץ מצד עבדות. דהוי קשאמ"ל אבל בהתנה בפירוש חוץ מצד עבדות בכה"ג ל"ש דאתי צ"ע ומשתמש כנ"ל. ודאי מהני הקדושין. א"כ עכ"פ הצד חירות בר קדושין הוא דיכול לקדש ולהתנות שתיאסר לכל אדם חוץ מצד עבדות שבו. וכיון דעכ"פ בר קדושין היא שוב כשבא על א"א דעלמא ממזר ממנו. אמנם זה אינו דא"כ מה מקשה בגיטין שם מהמית מי שחצי עבד וכו' נותן חצי ליורשי' וא"א קדושיו לאו קדושיו יורשי' מנ"ל והרי משכחת בכה"ג שהותנה חוץ מצד עבדות דבכה"ג אית לי' יורשים דקדושי' קדושין דל"ה קשאמ"ל כנ"ל. ושמא מקשה בדרך זה דא"כ תפשוט עכ"פ דקדושין מהני חוץ לפלוני וחדא מיהו תפשוט

ולכן יותר נכון לומר דהגמ' בגיטין מיבעי לי' רק בכה"ג שהותנה בפירוש חוץ מצד עבדות. ומיבעי סתם לפי דאין ברור אי קשאמס"ל לה"ק לכן מיבעי סתם. ולמ"ד לה"ק מיבעי' לי' בהותנה בפירוש כנ"ל

(ג) עוד י"ל בעיקר הקו' איך חל קידושי ח"ע והרי הוי קשאמ"ל דמחמת קידושין אסורה באיסור א"א. והנ"ל דהנה כתבנו לעיל דהוי כמתנה בפירוש שלא תאסר על ח"ע באיסור א"א והוי כאומר חוץ מפלוני ויש להמתיק הסברא דאף דבלא"ה אסורה על ח"ע מלאו דלא יהי' קדש מ"מ על ח"ח לא נאסרה אבל אם תיאסר על ח"ע מצד א"א כשתבעל תיאסר גם על ח"ח כדין א"א שזינתה. וזאת בודאי לא ניחא לי' ולכן הוי כמתנה ומ"מ אסורה עלי' כמ"ש הרשב"א. אך לא כדין א"א שהיא במיתה. והתוס' הקשו דניתי ע' דפו"ר ולידחי ל"ת דלא יהי' קדש. ופי' מהר"ם מלובלין דהכונה על מ"ע דלשבת דגם עבד חייב ותי' התוס' דבדידה ליכא עשה. ולפ"ז לח"ע אינה אסורה משום א"א דגם בזה עשה דלשבת דוחה כיון דאיסור א"א ל"ה הכי רק בלאו כמו שביארנו. ורק עלי' האיסור. והנה עלי' לא חל איסור א"א על לאו דלא יהי' קדש דלגבי האשה ל"ה איסור א"א רק איסור כולל. ול"ח למאן דל"ל כולל רק בחמור על קל וכאן ל"ה איסור א"א חמור מלאו דלא יהי' קדש ולכן הוי קדושין ולא הוי קשאמ"ל ובשלמא אי בדידי' חל האיסור הו"ל לגבי' איסור מוסיף דכללא היא היכא שעל. האשה כולל על הבעל הו"ל מוסיף. ובודאי חל אבל כיון דלגבי' עשה דוחה לל"ת ורק לדידה חל הו"ל כולל. ומעתה כ"ז למאן דל"ל כולל אבל למאן דא"ל כולל. וגם בשוין חל בכולל הו"ל לדידה קשאמ"ל ומעתה י"ל דרבנן דס"ל במקדש לאחר שתשחררי אינה מקודשת וקשי' הרי בידו לקדשה עכשיו ס"ל איסור כולל. וחל עלי' איסור א"א כנ"ל ולכן הוי קשאמ"ל ואין בידו לקדשה מעכשיו ולכן הוי דשלב"ל ובגמ' דגיטין קאי האיבעי' למאן דל"ל כולל. ול"ח עלי' איסור א"א דל"ה חמור על קל כנ"ל כיון דהוי כמתנה חוץ מפלוני ומ"מ אסורה באיסור א"א אבל אין כאן חיוב מיתה ול"ה חמור על קל ולכן לא הוי קדושין שאמ"ל ודוק

(ד) עוד נראה לי לתרץ באופן היותר נאות. הנה בגוף קידושי ח"ע וחב"ח כבר הבאתי קו' הא"מ הרי הוי קשאמ"ל. דח"ע משתמש בא"א וכתבתי לעיל די"ל דכיון דהמקדש אמר לי והיינו שיהי' אכ"ע כהקדש בשבילו ולדידי' ל"ה הקדש כונתו שגם אח"ע לא יהי' כהקדש. והוי כמתנה חוץ מפלוני דל"ה א"א לאותו פלוני ה"ה ל"ה א"א לח"ע דהוי כמתנה. אך לרבנן דס"ל גבי גט דל"מ הגט בחוץ לפלוני ה"ה דל"מ קדושין בחוץ לפלוני כדבעי ר' אבא בגיטין פ"ג (הגם דלדעתי דוקא אם הותנה על אחר הוי שיור אבל אם הותנה על ח"ע דהוא גופו ממש ל"ה שיור כלל ועיין בזה)

ואמנם גם לרבנן דפליגי אר"א מבואר במשנה דגיטין בהותנה חוץ מעבד ונכרי ל"ה שיור כיון דלאו בני קדושין נינהו ושם בגמ' מיבעי' לי' חוץ מבעל אחותך מי הוה שיור כיון דמותרת לאחר מיתת אחותה ומייתי מחוץ מעבד ונכרי והרי הוי בר קדושין לכשיתגייר . ומשני גיורת ושחרור לא שכיח ומיתה שכיח