בית יצחק אבן העזר חלק ב צח

לנקבותו וס"ל הואיל ואשתני אשתני עיי"ש (וע"ל סי' ד' וסי' ו' ובספרי כמה פעמים מזה) ומעתה בגיטין לא הי' יכול להקשות לר"ל משחט בה שנים דלמה לנו לחוש שאינו שפוי בדעתו והרי יש לו רוב וחזקה וכי משום דכחישותא אתחיל בו ניחש שנשתטה הרי לא ס"ל לר"ל הואיל ואשתני אישתני משא"כ בקורדייקיס דבודאי נשתטה ס"ל לר"ל דאין כותבין ונותנין לאלתר ומ"ה לא מקשה רק לר"י ומי אמר ר' יוחנן הכי דאם נשחטה לאחר מינוי השליחות בטל השליחות והרי אמר שחט בו שנים ורמז כותבין גט לאלתר וניחוש שמא ל"ה בעת הכתיבה שפוי בדעתו דהרי ר"י ס"ל הואיל ואשתני אישתני ואף הכא ניחוש כיון שחולה מסוכן הוא הואיל ואישתני שמא אינו שפוי בדעתו וע"ז משני דאף לר"י ל"ח בשחט בו שנים שמא אינו שפוי בדעתו כיון דמעיקרא הי' שפוי בודאי ועתה אף ששחט בו שנים פומא היא דכאיב לי' וכמו שפירש"י התם דעתו צליתא וכחישותא היא דאתחלא ביה והיינו דדעתו צלותא דבדעתו לא נעשה ריעותא ורק דבגופו נעשה ריעותא וכחו כחוש מלהוציא דבר מפי' ולכן אף לר"י ל"מ דבדעת שלו לא נמצא ריעותא משא"כ במים בראש שכ' הת"ש כיון דאיכא ריעותא מה שיש לחוש שמא ע"י נטרפה ל"מ הרוב להכשיר ואמנם הרשב"א כ' דדוקא בשחט בו שנים ל"ח כיון דמתוך ברי' נשחט אבל היכא דמתוך חלי' נשתתק שפיר חיישינן ובעי בדיקה והיינו שמסופק הב"י לענין דיעבד אבל בבדקו מתחילת כתיבה וכש"כ אם נודע אח"כ שהי' ביום השני שפוי דאיכא חזקה טובא ל"ח שמא לא הי' שפוי באמצע כדכתיבנא ועיין בת"ש סי' כ"ט דאף לדעתו דס"ל דהיכא דיצא מהרוב ואיתרע רובא ל"מ הרוב לענין מים בראש מ"מ היכא שיש חזקה המבוררת מודה ודוקא לענין טריפות ל"ה חזקה המבוררת רק חזקה מחמת רובא ל"מ כיון שבהמה זו יצאה מהרוב משא"כ בחזקה המבוררת ולכן כיון שהי' לחולה זה חזקה המבוררת בעת שעשה השליח ל"ח שמא נשתנה אח"כ ולא הי' שפוי באמצע

(ג) ועיין עוד בתשו' פרי תבואה סי' כ"א באחד חולה שסידר וצוה לכתוב גט לאשתו וקודם הנתינה הכבד עלי' חליו ואשתקל מילולא והרכין בראשו לעשות כדברי המסדר ליתן גט לאשתו ואח"כ הי' חי חצי שעה והתיר מטעם ס"ס דשמא לא הי' גוסס וחילי' דחזקה שהי' לו צלילת דעת היא כחזקת חי ועדיף מחזקת א"א וכמו דמביא גט והניחו חולה נותנים בחזקת חי ול"מ שמא מת ה"ה דל"ח שמא נשתנה בדעתו כל עוד שלא ידעינין שהוא גוסס. והגם דיש לפלפל הרבה בתשו' הנ"ל מ"מ בנ"ד דעדיף מזה כיון שאח"כ מצאוהו שפוי בדעתו הדבר פשוט להכשיר וע' בפנ"י דחזקת הגוף עדיף מכל החזקות וה"ה דעדיף מחזקת א"א. והנה בגוף החזקה שהי' בחזקת שפוי בדעתו יש לומר דגרע מחזקת. חי דהיא חזקת הגוף והפנ"י כ' בסוף פ' המדיר ובדף ע"ה דחזקת הגוף עדיף מרוב ומוציאין ממון ע"י ועיין בשב שמעתתא שמעתתא א' פ' ט"ו ומה"ט במביא גט נותנין לה בחזקת חי דחזקת הגוף עדיף מחזקת א"א משא"כ חזקת בר דעת דל"ה שינוי הגוף אולי לא עדיף מחזקת א"א, ובימי חורפי ישבתי בזה שיטת הרמב"ם דס"ל בחבית שהי' בודק ונמצא חומץ והפריש תרומה הוה ספק ובנדה ב' מקשה מ"ש ממקוה שנמצא חסר דהוא ודאי טמא כל הכלים ומשני מאן תנא חבית ר"ש והרמב"ם ל"פ כר"ש ומ"מ פוסק דהוי ספק בחבית עיין בה' תרומות מפורשי דברי' שתמהו עלי' אולם לפמ"ש הפנ"י דחזקת הגוף עדיף מרוב קשי' איך אמרינן דהוי תרתי לריעותא משום דהעמד טבל על חזקתו ואי דהעמד יין על חזקתו הרי החמיץ לפניך דמ"מ חזקת יין דהוי חזקת הגוף עדיף מחזקת טבל ולולא דהחמיץ לפניך הי' ודאי תרומה מסברת הפנ"י ומה"ט גם בהחמיץ לפניך דאיתרע חזקה הו' ספק משא"כ במקוה דל"ה שינוי הגוף מה שהמים נחסר ול"ה רק כמו חזקה דכלים טמאים ומ"ה בתרתי לריעותא הוה ודאי אולם בש"ס דב"ב צ"ו פליגי ר"י וריב"ל בפירושא דמשנה וס"ל לר"י ריחא חלא וטעמא חמרא חמרא ומ"ה ס"ל כל ימי' הראשוני' הוה ודאי תרומה וריב"ל ס"ל ריחא חלא וטעמי' חמרא חלא ומ"ה גם ג' ימים הראשונים ספק דחיישינן שמא עם סילוק ידי' נחמץ בריח ורש"י פי' בקדושין פ' דגמ' מקשה חביות אמקוה אליבא דריב"ל עיי"ש בפי' ומ"ש חבית. ולא אמרינן דמשעתא דסליק ידי' נחמץ וזה כריב"ל ולדידי' החשש דנחמץ בריח. וזה' ל"ה שינוי הגוף. וכיון דאין נגד זה חזקת הגוף דשינוי בריח ל"ה שינוי הגוף ומ"ה מקשה מחבית אמקוה משא"כ הרמב"ם דפוסק כר"י ריחא חלא וטעמא חמרא חמרא ורק דחיישינן שמא אשתני בטעם ובזה איכא חזקת הגוף דעדיף מכל החזקות ומ"ה ל"ק מחבית אמקוה ושפיר פסק דהוי ספק ועיין בשעה"מ ה' תרומות ודוק היטיב. ע"כ הי' מקום לדין דה"ה חזקת שפוי בדעתו ל"ה כמו חזקת הגוף מ"מ כ"ז אם לא נמצא אח"כ שפוי בדעתו משא"כ בנמצא גם אח"כ שפוי בדעתו הדבר פשוט דאין לחוש שמא לא הי' באמצע שפוי בדעתו

(ד) והנה בעיקר מה שנתוכחו גדולי המורים בדעת הרמב"ם דס"ל דאם הי' שפוי בשעת מינוי השליחות ואח"כ לא הי' שפוי ל"ה רק פסול דרבנן והקשה בקצה"ח סי' קפ"ח להרמב"ם אמאי בהילך גט זה לא יתנו לאחר מיתה וכתבו תוס' דקמ"ל אע"פ שמינה השליח בחי' לא חשוב להיות כמותו לאחר מיתה ולהרמב"ם דס"ל דאזלינן בתר שעת מינוי השליחות אע"פ שנשתטה מ"ש ממת דנתבטל השליחות ומה שתירץ דמת שאני דשוב לא אגידה בי' וכבר יצאה מרשותו עיין בבית מאיר סי' ק"כ שהקשה היכא דזקוקה ליבום הרי לא יצאה מרשותו אמאי לא יתנו לאחר מיתה וכתבתי בס' חא"ח סי' כ"ה אות א' לישב קושיתו דס"ל להרמב"ם לחלק בין נשתטה דלא נפסק השליחות ובין מת דבנשתטה עדיין הוה בר גירושין ורק פומי' כאיב לי' דאין לו דעת לגרש כ"ו בעשה שליח מקודם לרמב"ם הוה גט דעתה שוב לא בעינין דעתו משא"כ במת דלאו בר גירושין כלל ושם הבאתי ראי' מתוס' יבמות מ"ד אהא דכל שאינו עולה ליבם אינו עולה לחליצה (וס"ל לתוס' דה"ה להיפך כל שאינו עולה לחליצה אינו עולה ליבום דלא כמ"ש תיו"ט פ"ב דסנהד') והק' מחרש וחרשת דאינו עול' לחליצ' ועולה ליבום ותרצו דהתם עולי' ליבום ורק פומי' הוא דכאיב להו ובודאי דגם שיטה מיבם וה"ה בנשתטית היא ואהא קשי' כקושיו' התוס' וע"כ דגם בשוטה שייך תירץ התוס' דפומי' היא דכאיב להו ומ"ה ס"ל לרמב"ם דלא נפסק השליחות דבר גירושין הוא רק דפומי' היא דכאיב לי' ע"כ דברינו וכעת ראיתי דמ"ש דשוטה מיבם יש לעיין בי' טובא. הנה מ"ש תוס' בחרש דפומי' דכאיב לי' זה אמרי ביבמות ק"ד באלם ואלמת אבל בחרש דלאו בר דיעה ל"ה משום דפומי' כאיב לי' ואינו באמר ואמרה והתוס' הקשו בדף ק"ד למ"ל משום דאינו באמר ואמרה ת"ל משום דאינו בר דיעה ותירצו דהב"ד עומדין על גבי' מהני בקטן וחרש משא"כ בשוטה. ולפ"ז שפיר כתבו בחרש דהוה בר חליצה משום דפומי' כאיב לי' כיון דמהני בחליצה גדול עומד על גבי' אבל בשוטה דל"מ בחליצה עומד על גבי' ל"מ יבום דל"ש תירוץ התוס'

(ה) ובעיקר דין יבום בחרש הנה מתוס' זה משמע דמהני יבום חרש מדאורייתא וכתבתי דה"ה בשוטה הנה ביבמות אמרו דף נ"ד ישן ל"ק ופי' בקונטרס משום דל"ה בר דעת והקשו בתוס' דהא קטן אעפ"י דל"ה בר דעת הוה קונה אי לאו דמיעטיה קרא אלא טעמא משום דלא איכוין לביאה כלל והוה כמתכוין להטיח לכותל, ולפ"ז ס"ל לתוס' דחרש וקטן יש להם כונת עשי' כמו בשחיטה דבעי לכ"ע כונת עשי' ורק דר"נ ל"ב כונת שחיטה ימהני בחש"ו וה"ה ביבום. אמנם בישוב שיטת רש"י נ"ל דהא דמהני בקטן מדאורייתא לשיטת רש"י משום דמיירי ביבם שגדול עומד על גביו ומ"ה איצטריך קרא דא"ח מיתה ביבם קטן ושפיר כתב רש"י בישן דל"מ משום דלאו בר דיעה הוא ומה"ט סובר רש"י בקדושין י"ט דיבום קטן קונה מדאורייתא ומיירי בגדול עע"ג. ומיושב קו' התוס' מהא דעשו ביאת בן ט' כמאמר בגדול משמע דאינו קונה מדאורייתא דמיירי באינו גדול עומד ע"ג אף דביבום בעי עדים מ"מ ל"ח הזהרנו לקטן שיכוין אבל בגדול עע"ג קנה ליורשה ומ"מ אינו חייב מיתה דמיעטי' קרא. ולפ"ז שיבום מהני מדאורייתא בגדול עע"ג. ובחרשת שנתיבמה מהני מדאו' אף באינו עע"ג דגם אם היא ישנה קונה ביבום כדמשמע מיבמות נ"ד. ולפ"ז לכאורה בשוטה ל"מ יבום מדאו' כמו בחליצה דל"מ בשוטה אולם בפ"י מיבום ה"ג מבואר דאלו מיבמין ולא חולצין החרש והשוטה והיא מהתוספתא כמ"ש הכ"מ ומבואר דשוטה קונה ביבמה והוה א"א גמורה וחייבין מיתה: וע"כ ס"ל לרמב"ם דשוטה יש לו כונת עשי' ול"ה כישן ואולי רש"י דס"ל בישן ל"ק משום דל"ה בר דעה מוקי לתוספתא בגדול עע"ג מיהו גם רש"י סובר דקטן וחרש ושוטה אינם דומים לישן דיש להם כונת עשי' וע' רש"י חולין י"ב ע"ב דקטן יש לו מחשבה נכרת מתוך מעשי' מדאורייתא. באופן די"ל דגם לרש"י דיבום שוטה מהני מדאורייתא. הן אמת דבש"ס יבמות נ"ו דקתני מת ונפלה לפני יבם חרש אוכלת משמע דיבם שוטה ודאי אינו מאכיל דל"ה יבום כלל וגרע מחרש. וע' בערוך לנר יבמות נ"ד ע"ב דמפלפל אי יבם חרש קונה מדאורייתא והנה בנובי"ק סי' נ"ד האריך בענין יבום חרש עיי"ש ומ"מ מפשטי' לישנא דהרמב"ם משמע דיבם שוטה מיבם ול"ה כישן. באופן דשפיר כתבתי בספרי כיון דשוטה מיבם כמבואר בתוספתא וע"ז קשיא לתוס' הרי אינו עולה לחליצה דל"מ בשוטה גדול עע"ג בחליצה ול"ש לומר דפומי' כאיב לי' כיון דלאו בר דעה, וע"כ כיון דהטעם דלאו בר דעה הוא לא מיקרי אינו עולה לחליצה דג"כ מיקרי פומי' כאיב לי'. וה"ה לענין שליחות אם עשה מקודם שליח כיון דל"ב השתא דעתו ל"ב השליחות ואינו דומה למת. והרבה יש לדבר בפרט זה. שוב ראיתי בתשו' שיבת ציון סי' ד'. פלפול רחב אי חרש ושוטה כשרים לכתוב ס"ת ושם מייתי לפמ"ג שכ' דכתיבת חרש כשר דפומא כאיב לי' ומיקרי בר קשורה ובאמת דברי' נובעים מתוס' יבמות הנ"ל ויש לפלפל הרבה וע' תשו' שיבת ציון הנ"ל פלפול רחב: (ו) וע' פתיחה כוללת לפמ"ג או"ח ח"ב אות ז' נסתפק בשוטה וחרש אם באו על א"א אי הולד ממזר הואיל דלאו בני קדושין דומין לנכרי ובאמת אין כאן ספק דהולד ממזר דבני קדושין נינהו רק דפומיי' כאיב להו הואיל ואין להם יד לקנות. ועוד משכחת בהו אישות באחי שוטה שקדש ומת ובני יבום נינהו והו"ל אשתו מה"ת כמש"ל בשם התוספתא. ומיהו לפמ"ש תוס' יבמות מ"ט ד"ה הכל מודים בטעם דל"ה ממזר מיבמה לשוק דל"ה בת קדושין לשום אדם דאפי' ליבם ל"ה לאו בת קידושין הוא אלא ביאה והוה כנכרי ועבד וה"ה בשוטה אף דבר יבום הוא לא מיקרי בר קדושין מ"מ הדבר ברור דשוטה שבא על א"א הולד ממזר (וע"ל ס"ג אות ג' מבואר ראי' ברורה מש"ס דהוה ממזר) וע' אה"ע ס"ז סעיף י"ד כהן שבא על אחת מהעריות ונתעברה בביאה ראשונה אין הולד חלל. והקשה בטו"ז ת"ל דהו"ל ממזר ומה שתי' הטו"ז ע' ס' היקר מנחת חינוך מצוה רס"ד שמפלפל אי ממזר כהן מוזהר מלטמא אבל אם נימא דשוטה שבא על א"א אין הולד ממזר משכחת לה בשוטה כהן שבא על א"א ונתעברה מביאה ראשונה. וכן מה שהקשה בתשו' הרשב"א בהא דאיצטריך לאבי' משום דאינו ודאי וס"ד דלא ליטמא והקשה דממ"נ מותר לטמא דאם אינו אבי' הוא ממזר והרי משכחת לה בנתיחדה עם כהן שוטה דחיישינן שמא נתעברה ממנו בביאה ראשונה דל"ה חלל ולא ממזר ואסור לטמא למתים וקמ"ל קרא דרוב בעילות תולין בבעל וע"כ מוכח מהרשב"א דשוטה שבא על בת ישראל הולד ממזר והיינו מטעמא דכתיבנא דבר קדושין הוא רק דפומי' כאיב לי'. ודו"ק מיהו מתשו' הרשב"א אין ראי' דהוא ס"ל סי' אלף ר"א דאף דל"ה ממזר הבן פגום מק"ו דאלמנה ושפיר לא משכחת כהן אף באבי' שוטה, אך לפמ"ש במנ"ח סי' רס"ד הנ"ל לדחות הוכחת הרשב"א וכ' דלהפוסקים דנכרי ועבד הבא על בת ישראל הולד אינו פגום ולא ס"ל ק"ו דאלמנה שפיר משכחת ולד כהן באבי' שוט' אבל מהרשב"א אינו ראי' ודו"ק: