בית יצחק אבן העזר חלק ב צו

ודע דבנ"ד שגירש ע"י שליח בתנאי לכאורה י"ל דע"כ הכונה לגרש תיכף ולא שהגט יחול בשעת מיתה או קודם למיתה דאם נימא דתתגרש סמוך למיתה לע"ע הו"ל כפקדון בידה כמבואר ברמב"ם והו"ל שליח שלא נתן לגירושין כעין דאמרינן בגיטין כ"ט גבי אבא בר מניומי ול"מ השליח לעשות שליח אחר ואיך מצי להתנות תנאי דהו"ל תנאי שא"א לקיים ע"י שליח דכיוצא בזה כ' הא"מ סי' קמ"א ס"ק ד' דמה"ט כתב הרי"ף דבשליח לקבלה אינו יכול להטיל תנאי עיי"ש אך זה ליתא דהרי זולת התנאי הוי המעשה אפשר לקיים ע"י שליח ושוב מהני התנאי כמ"ש בספרי לא"ח סי' ק"ד אות ד' עיי"ש וגם באמת הוי שליח שניתן לגירושין כיון שתתגרש סמוך למיתה ע"י נתינה דהשתא כדאמרינן בגמ' ד' כ"ט כיון דלבסחף תלתין יומין מצי מגרש הוי שליח שניתן לגירושין

ולא נחתי בזה אלא להתוכח על גוף הדין שכ' בא"מ סי' קמ"א ס"ק ד' דמהאי טעמא אם אשה עשתה שליח לקבלה על תנאי ל"מ כיון שהבעל אינו יכול לעשות שליח להולכה שיתן לשליח קבלה דאין שליח לקבלה מקבל מיד שליח בעלה הו"ל תנאי שמתנה הבעל עם שליח לקבלה תנאי בדבר שא"א לקיים ע"י שליח ובזה מיושב דברי הרי"ף וזה ליתא דכיון דהאשה אמרה בעינא בתנאי בעת שעשת' אותו שליח א"כ כשהשליח מקבל בלי תנאי הוי שינוי בשליחות ואין מועיל כלום וא"כ לולא התנאי ל"ה גט א"כ שוב התנאי מחזיק המעשה וא"צ למשפטי התנאים דהטעם דהתנאי מבטל המעשה משא"כ היכא שהוא מחזיק המעשה ומ"ה מהני תנאי שמתנה הבעל אף דא"א לקיים ע"י שליח וכבר כתבתי כעין זה לעיל ודו"ק

(יט) והנני חוזר לגוף הדין עיין בתשו' מהרי"ט סי' י"ט חלק אבה"ע שכ' דלעיקר הדין רוב הפוסקים מתירין אף בנקרע הגט קודם שמת ומונה והולך כל צדדי ההיתר מ"מ לא מלאו לבו להקל בדבר שאסרו גדולי המורים זולת במפרש בהדיא שיחול הגט בשעת מסירה אמנם בנ"ד שהגט נשאר קיים ביד הרב המסדר י"ל נהי דהיא לא עשאו שליח לקבלה מ"מ זוכה עבורה בשעה שהגט ראוי לחול מתורת זכי' ואף דמזכה גט לאשתו במקום יבם היא איבעי דלא אפשטא ומבואר סי' קמ"ה דהוי ספק מגורשת מ"מ כבר כ' הטו"ז שם דבזה"ז דאין מיבמין ודאי הוי זכות וכש"כ בנ"ד שכבר קיבלה הגט והו' ספק מגורשת בלא"ה אסורה ליבם ודאי זכות הוא לה והרב המסדר זוכה בשבילה אלא שיש ריעותא שהרב המסדר לא כיון בשעה אחת קודם למיתה לזכות בשבילה בזה אני אומר כיון שזכי' מטעם שליחות היא מסברא שהתורה עשאה שליח לכל ישראל לזכות לישראל חביר' וכ"כ בקצה"ח סי' ק"ה דזכי' מתורת שליחות מגזה"כ ולא משם אנן סהדי וזה טעם דמ"ד זכין לקטן ולנכרי אין זכין כדאיתא בב"מ ע"א דלקטן התורה עשאו שליח ולא לנכרי דהתור' לא עשאו שליח לזכותו ואמרינן בירושלמי חצירו של שליח מה שתעשה כידה ופסקינן באה"ע סי' ק"מ דגם בנתן ליד חצר של שליח מהני ועיין בטו"ז וב"ש ושעה"מ פ"ו מגירושין א"כ כאן דזכות היא לאשה וכל ישראל שליחי התור' לזכות בשביל האשה א"כ חצירו של השליח שהוא הרב המסדר שליח שעשאו תור' קונה בשבילה ובנ"ד עדיף טפי דהרי בנתן בחצר האשה והיא ישנה מבואר בסי' קל"ח שיטת הר"ן דל"מ ובנתן בידה והיא ישנה מבואר במשנה דל"מ ובאם נתן לה גט ואמר מעת שאני בעולם ודאי אף שהיא ישנה בשעה אחת קודם למיתה מתגרשת דל"ב קבלה חדשה רק נתינה ראשונה קיימת אבל א"צ כונה חדש' ואנו צריכין לקבל באימה דברי הראשונים דבעי שיהי' הגט קיים אבל אף אם היא ישנה מהני דמה שנתן בתחלה נתן אדעתא דהכי שיהי' בתחלה פקדון ואח"כ שלה בלי כונה ובלי הקנאה דהרי אינו שפוי בדעתו להקנות כדכתיבנא לעיל מדעת הרשב"א א"כ ה"ה כשהגט ברשות ישראל אחר שהוא שליח שעשאו תורה לזכות בשבילה מהני בלי כונה כנלע"ד עפ"י דברי הירושלמי הנ"ל ודוק: ואין לדמות זאת לשאר זכיות דבעינן כונת הקונה או המקנה משא"כ בזה דל"ב שום כונה לא מצד המגרש ולא מצדה כאמור ולעיל הקשיתי בהא שכ' הרשב"א דמהני באומר מעת שאני בעולם אף שהוא אינו שפוי בדעתו ואמאי בעינן שיהי' הגט ביד האשה בעת מיתת הבעל ואמנם ראיתי במח"א ה' זכי' ומתנה סוף סי' ט"ז המובא לעיל שמחלק בין המקנה דל"ב שיהי' שפוי בדעתו בעת חלות הקנין ובין הקונה דבעי שיהי' שפוי בדעתו ולפ"ז מה"ט י"ל דאף דל"ב שיהי' שפוי בדעתו הבעל המגרש מ"מ בעי שיהי' הגט בידה שתקנה אותו אבל בנתיבות המשפט סי' רמ"ח לא ניחא לי' בחילוקו של המח"א עיי"ש ודו"ק

(כ) וקצת נ"ל ראי' דבאומר מהיום אם מתי אין הגט חל משעת הגירושין כשיטת ר"ת דהנה שיטת הבעל העיטור הובא בטור סי' קמ"ג ובפוסקים דבמגרש על תנאי אף במעכשיו יכול הבעל לבטל הגט קודם קיום התנאי והובא לעיל בדברנו בראשית התשובה ולדברי' ע"כ צ"ל דבעת שנתן על תנאי הי' דעתו לכך שכל עוד שלא יתקיים התנאי יהי' בידו לבטל הגט ולפ"ז קשיא בגמ' דגיטין כ"ה דמייתי דר"י אית לי' ברירה בתולה בדעת אחרים מדס"ל לר"י הרי היא כא"א לכל דברי' ולכי מיית הוי גיטא עיין ברש"י ותוס' וקשיא דהרי זה הוי גם תולה בדעת עצמו כיון שיכול לחזור מהגט וצ"ל דשם כיון דמיירי באמר מעת שאני בעולם ל"ה הגט רק בשעת המיתה או קודם שעה אחת ומ"ה יכול לחזור ואין זאת בגדר תנאי רק הואיל ולא התחיל הגירושין יכול לחזור ולפ"ז קשיא לדידן דס"ל במהיום אם מתי או בתנאי כפל דשמואל הוי גט וע"כ צ"ל דל"ק מברירה כמו שהקשה בר"ן פ' כל הגט וע"כ משום דבודאי סופו להתברר וקשיא לשיטת העיטור דאף במעכשיו יכול לבטל הגט קודם קיום התנאי הוי זאת ג"כ תולה בדעת עצמו וע"כ כשיטת ר"ת דהגט גם בתנאי חל קודם המיתה ומ"ה יכול לבטל ואין זאת בגדר התנאי רק הואיל ולא חל עדיין אמנם ראיתי לספר דברי אמת שכ' בתנאי אם מתי כיון שהתנאי אין בידו גם העיטור מודה דא"י לבטל עוד אפשר לומר לפמ"ש הר"ן שם דדוקא באומר ע"מ שיאמר אבא הי' תליא בברירה אבל ע"מ שלא ימחה אבא לא תליא בברירה א"כ בכל תנאי אף דס"ל לבעל העיטור דיכול לבטל וע"כ כונתו הי' כן בהתנאי מ"מ הוי כע"מ שלא ימחה ולא תליא בברירה וקצרתי בענין שיש מקום להאריך

(כא) סוף דבר לדעתי נראה שיש להתיר בנ"ד מכמה טעמים א' והוא העיקר הואיל ולא הי' תנאי אם מתי רק אם לא יבריא עד י"ב חודש הוי כאם לא באתי וראי' ממרדכי ותוס' כתובות ט' ב' מטעם שהאשה נתנה הגט להרב המסדר והוי כפקדון בידו אף שלא אמרה כלום הואיל וממילא נעשה שומר הגם דמ"ש מהרשד"ם סי' ע"ג דנעשה שליח לקבלה אולי ל"ש בכאן דשמא גם הרב המסדר לא כיון לזה מ"מ טעם הראשון של מהרשד"ם דמה שהיא ביד הנפקד הוי כמו ביד האשה שייך גם בזה הואיל ולא הי' ביד האשה להפקיר הגט או ליתן במתנה דהי' פקדון בידה אם באנו לחוש לשיטת ר"ת ע"כ לא הוי הפקר או מתנה ושלה היא בכל מקום והרב המסדר נעשה נפקד שלא מדעת ג' יש לצרף שיטת מהרשד"ם דבמעכשיו עם כפל התנאי מהני ועכ"פ יש כמה ספיקות ספק א' שמא כדעת הרי"ף ורמב"ם ורש"י ספק ב' שמא כדעת הר"מ דבכפל התנאי ל"ב מעכשיו וכשאומר מעכשיו לטפוי' אתי כמ"ש במרדכי באם לא באתי וכיון דאף לדעת ר"ת מ"מ הוי ספק א"א שוב הוי ס"ס ולהפמ"ג מהני ס"ס בפלוגתא דרבוותא אף באיתחזק איסורא בשגם די"ל דיבמה לשוק לא מיקרי איתחזק איסורא ד' י"ל כדעת מהרלב"ח דהיכא דהמגרש אינו ת"ח כונתו לגרש תיכף אולי הואיל ותלה בדעת הרב המסדר שלא אמר רק כפי מה שיאמר הרב המסדר מ"מ אולי כונתו לתלות בדעת הרב המסדר והרב המסדר אומר שלא הי' כונתו לתלות שתתגרש קודם המיתה ולזה צריך לשמוע מה שיאמר הרב המסדר ו' יש לצרף לסניף דהרב המסדר זכה הגט בשבילה כמו שמבואר לעיל באריכות

(כב) והנה הי' מקום לומר דבר חדש דאף דשיטת ר"ת היא פי' בגמ' והרא"ש כ' דאמדינן דעתו דכונתו הי' לאחר הגירושין מ"מ לפמ"ש תוס' כתובות מ"ז ע"ב ד"ה שלא כתב לה דאומדנא שאינה מבוררת כ"כ לא אמרינן רק אם לא איכפת להצד השני א"כ מנא ידעינן דהאשה הי' מקבלת גט על אומדנא זו שתצטרך לשמור הגט שיהי' בידה בעת המיתה ולפ"ז אין ראי' מגמ' דאז הי' מגרשין בע"כ ואין הדבר תולה רק בדעתו לבד אמרינן אומדנא משא"כ בזה"ז וכש"כ כשמגרשה ע"י שליח דבודאי אין בידו לגרשה בע"כ דאשלד"ע וע"כ בעינן דעתה ומי יודע אם האשה היתה מרוצת לכנוס לבית הספק ולקבל הגט ואין ראי' מגמ' וגם משיטת ר"ת דהיא בלא שליח ואף דאיכא חרם בידו לעבור על החרם ולגרשה בע"כ משא"כ בגט ע"י שליח דתליא גם בדעתה והי' זה סברא חזקה אך מ"מ שמא גם האשה לא היתה מקפדת על אומדנא כזו היא ועיקר כונתה ג"כ אך שלא תהי' זקיקה ליבם וע' בשטמ"ק כתובות ט' דדוקא באומר מהיום אם מתי הוא כא"א אבל באומר אם לא יחזור מן המלחמה חל הגט תיכף משעת נתינה דחיישינן שמא יקרע הגט או נאבד או לא יהי' ברשותה עיי"ש א"כ י"ל דאולי האשה לא היתה מסכמת על האומדנא זו (ואם כנים דברינו דע"י שליח ל"א אומדנא י"ל דברי רש"י שבת נ"ו ע"א ד"ה שביקש שכ' שהי' שולח לה מן המלחמה ולמ"ל שהי' שולח לה ולא פ' שנתן לה קודם יצא למלחמה ולהנ"ל לפמ"ש נוב"י דגם לדינא דגמ' לא הי' יכול. לגרש בע"כ עיי"ש ולכן ל"א אומדנא ומ"ה גרש ע"י שליח שיחול הגט תיכף ודו"ק) ומ"מ לא אוכל לסמוך בכ"ז להתיר עד שיצטרפו ב' גדולים אשר כל אחד יעיין בענין זה ויצא הדבר בהיתר מפיהם

(כג) ועתה נדון על הספק הראשון שנתעורר כת"ה הואיל ולא הי' בידו לזוז בשום אבר אי אמרינן כ"מ דאיהו ל"מ עביד וכבר ראה דברי המח"א בסוף הספר ה' גרושין פ"ג דין ט"ו שהביא ראי' ממגיוד או צלוב דכותבין גט לאשתו אף דאיהו ל"מ לכתוב ול"ש כל מילי אלא דקשיא למח"א מב"ק ק"י דאמרינן שם אם הי' זקן או חולה נותנו לכל כהן שירצה ומקשה אי דלא מצי עביד שליח היכ' משוה הרי דאם לא יוכל לעבוד מחמת חולה ל"מ עביד שליח וקשיא ממגיוד ולכן נסתפק כת"ה לענין דינא. אמנם הדבר פשוט ומבואר דהיכא דלא פתיך בי' דין איסור והוא ראוי לעשות אך שאינו יכול לא מיקרי כ"מ וראי' ממגיוד וצלוב ראי' חותכת ויותר מזה כתבו תוס' יבמות מ"ה ד"ה כל דחרש לא מיקרי כל שאינו עולה לחליצה אינו עולה ליבום דפומי' היא דכאיב לי' וע' בהגהות אשרי חולין ר"פ הכל שוחטין מסופק אי אלם יוצא בברכת אחר הואיל ואינו יכול לברך ועי' בשאג"א סי' ו' ועכ"פ לענין כ"מ דאיהו ל"מ עביד הדבר ברור דמיקרי איהו מצי עביד אף שאינו יכול לכתוב בעצמו אולם מה דקשיא מב"ק מחולה וזקן לק"מ לפי המבואר במשנה דזקן וחולה ומזוהם חשיב בהדי מומין דבהמה ע' רמב"ם פ"ז מביאת מקדש ה' י"ב דחשוב בהדי מומין דכהנים הזקן שהגיע להיות רותת ורועד כשהוא עומד החולה כשהוא רועד מפני החלי' וכשלין כחו ומשמע דזה דינו כבע"מ עובר ומחלל עבודה וגם בבהמה פסולה בדיעבד ומה שכ' תויו"ט פ"א