בית יצחק אבן העזר חלק ב צד

(ז) ואמנם בעיקר הדין בנ"ד שלא הותנה בלשון אם מתי רק התנאי הי' מעכשיו אם לא יבריא עד י"ב חודש הוי כמתנה אם לא באתי עד י"ב חודש ומבואר במרדכי פ' מי שאחזו בשאלה המתחלת ידגו לרוב בקרב הארץ מו"ר פרץ לחלק בין מהיום אם מתי בין אם לא באתי עד י"ב חודש דבזה ל"ב שיהי' הגט קיים ביד האשה אולם המעיין שם יראה דמיירי בבריא דהרי הטעם שכ' שם ל"ש בש"מ שכ' דבשלמא במהיום אם מתי י"ל דכונתו שיהי' הגט סמוך למיתה והא דקאמר מהיום משום דאי לא אמר מהיום ודאי ל"ה גט דהוי גט לאחר מיתה משא"כ במעכשיו אם לא באתי עד י"ב חודש אס"ד דכונתו הי' שיחול הגט בי"ב חודש למה אמר מהיום או מעכשיו עיי"ש וזה ל"ש בש"מ כיון שירא שמא ימות והי' כונתו שיגמור הגט סמוך למיתה הצריך לומר מעכשיו דזולת זה הוי גט לאחר מיתה וע"כ לכאורה מוכח מהמרדכי עוד להחמיר אולם י"ל דאין לחוש לילך בתר אומדנא רק מה שיש עכ"פ לכלול במשמעות הלשון כגון באומר מעכשיו אם מתי הי' כונתו מעכשיו יתחיל התנאי והגט יחול קודם המיתה משא"כ אם לא נזכר ענין המיתה בהתנאי אין להסתפק שדעתו הי' שיחול הגט בעת המיתה והמרדכי לא נסתפק רק אם נאמר שכונתו הי' שיחול הגט בי"ב חודש שהיתנה ובכן גם בכאן אין להסתפק אם חל הגט קודם למיתה רק אם חל הגט בי"ב חודש שהיתנה ובזה נאמר דבודאי כיון שבדעתו לגרשה כשימות ע"כ כונתו שתתגרש תיכף כשימות. ואמנם אם לא ימות רק לא יהי' בריא בי"ב חודש שייך הספק של המרדכי ואס"ד שהי' כונתו שיחול אז הגט למה אמר מעכשיו וי"ל שבאמת הי' כונתו שלא יחול רק אז אמר מעכשיו שמא ימות קודם ובדין של המרדכי הי' בריא ולא חשש למיתה ושייך הוכחת המרדכי דל"ל שאמר מעכשיו שמא ימות קודם כיון דהוא בריא סתמא לא חשש למיתה ושיטת החולקים על המרדכי והובאו בשיבת ציון סי' צ"ב דגם בבריא הי' חושש לשמא ימות ולכן אמר מעכשיו וע"כ אם אמת הי' כונתו באופן זה שלא יחול עד י"ב חודש באופן דבנ"ד אם לא הי' מת עד י"ב חודש אך שלא הי' בריא כל אפין שוין דבעי שיהי' הגט קיים בי"ב חודש אבל כשמת קודם ודאי הי' כונתו שתתגרש תיכף דהרי לזה אמר מעכשיו דאין לומר שהי' כונתו שיחול הגט סמוך למיתה כיון שלא הוזכר ענין המיתה. והנה אין לבנות היתר מסברא בלי ראי' אמנם כדברינו לעיל מבואר בתוס' כתובות ט' ע"ב ד"ה כל היוצא שהקשו אפי' רש"י שפי' שגירש על תנאי הרי מהיום אם מתי ל"ה גט עד שימות ותרצו דלאו דוקא שאם ימות במלחמה אלא הי' מתנה אם לא יחזור מן המלחמה והשתא מהיום דהכא אין לומר מעת שאני בעולם אלא מהיום משעת כתיבה ואס"ד דבמתנה אם לא יהי' בריא בי"ב חודש ומת תוך י"ב אמרינן דעתו הי' שיחול קודם מיתה ה"ה במתנה אם לא יחזור בסוף המלחמ' נימא ג"כ דדעתו הי' כשימות שיחול הגט קודם המית' ועדיין עשה דוד איסור שבא עלי' קודם שמת אורי' וע"כ ס"ל לתוס' דכיון דלא הוזכר ענין המיתה אף שגרשה מחשש מיתה כמו היוצא למלחמ' מ"מ הי' דעתו שתתגרש תיכף וזה מבואר כדברינו ובשטמ"ק שם מביא בשם רמב"ן על רש"י שפי' אם לא ישוב מן המלחמ' והקש' כקו' תוס' במהיום אם מתי דהוי א"א אבל לפ"מ שפרשתי דברי התוס' דכתובות דברי רש"י שהביא רמב"ן נכונים בטעמן והא דלא פי' ר"ת כרש"י ופי' שהי' מגרש בלי תנאי לא משום קושיתו דמהיום אם מתי חזר דלפירושם שהותנה אם לא יחזור מן המלחמ' ניחא רק שהי' קשה לו דהרי משמע דדוד לא עשה איסור כלל והרי עשה איסור שמא יחזור בסוף המלחמ' ולכן פי' שהי' מגרש בלי תנאי הגם דבשטמ"ק קצת לא משמע כן מ"מ מתוס' כתובות הדבר מבואר כדכתיבנא והכי מוכח דר"ת חזר מטעמא דכתיבנא דהרי התוס' תירץ בכתובות בתי' א' הותנה בפירוש שיחול משעת כתיבה וע"ז לא יחלוק ר"ת דמהני ואמאי פי' שגירש בלי תנאי ולא פי' שהותנה בפירוש וע"כ מ"ה פי' ר"ת שהי' בלי תנאי מטעמא דכתיבנא

(ח) והנה בתשו' מהרשד"ם סי' מ"ה מתיר בנקרע הגט קודם מיתת הבעל מטעם ס"ס כיון דאף לשיטת ר"ת ל"ה בחז' הבעל רק ספק א"א כר' יוסי דבאותן הימים היא תלוי ושמא הלכה כשיטת רש"י דבמהיום אם מתי מגורשת מיד עיי"ש ובסוף תשו' מייתי לרשב"א דס"ל ס"ס מותר אפי' באיתחזק איסורא וכפי הנראה מהרשד"ם ס"ל בשיטת הרשב"א דאפי' בחזקה גמורה מועיל ס"ס אבל כבר דחה הטו"ז בסי' ק"י ס"ק ט"ו שיטה זו וכ' דבחזקה גמורה כגון חזקת אמ"ה גם הרשב"א מודה עיי"ש ולפ"ז ליתא להיתר דמהרשד"ם וכת"ה כ' בסוף דברי' להתיר בנ"ד מטעם ס"ס שמא כתוס' יבמות צ"ג דבנתינה אריכתא אין צריך להיות הדבר ברשות הקונה ולפמ"ש הפוסקים בשיטת ר"ת דבעכשיו מתחיל התנאי ואינו נגמר רק בשעת מיתה והוי כנתינה אריכתא ואת"ל דבעי שיהי' הגט ברשותה ממש בנתינה כזו כדעת החולקים על התוס' שמא כשיטת רש"י דמעכשיו אם מתי הוי גט תיכף וזה ג"כ אין מועיל לשיטת הפוסקים דס"ס במקום חזקה ל"מ אבל אם נצרף דברי' לדברי מהרשד"ם ונאמר דהוי ג' ספיקות שמא כרש"י דמעכשיו אם מתי מתגרשה תיכף ושמא אף אם הוי כמעת שאני בעולם מ"מ ל"ב שיהי' הגט ברשות האשה כדעת תוס' יבמות ואף להחולקים כיון דמעת שאני בעולם הוי ספק שמא ל"ה א"א גם בזה וכבר כ' הש"ך דג' ספיקות מהני גם נגד חזקה וע' פמ"ג סוף סי' ק"י בדינים המחודשים סוף אות ד' שכ' דס"ס בפלוגתא דרבוותא אף במקום חזקה יש להקל דבשביל חזקה לא ישתנה הדין ובזה עדיין יש להסתפק לדעתו מ"מ בג' ספיקות יש לצדד להקל בשגם שי"ל כיון דבנ"ד ודאי יצאה מחזקת א"א והספק אי זקיקה ליבם ל"ה כחזקת אמ"ה דהוי ספק בשחיטה ויש חזקה דשאינה זבוח ומ"ה מודה הרשב"א לשיטת הטו"ז משא"כ בזה דבודאי יצאה מחזקת א"א במיתת הבעל וספק אי זקיקה ליבם הוי כספק דרוסה שנתערב דתליא או מחזיקינן מאיסור לאיסור ובזה ס"ל לרשב"א דמהני ס"ס כמ"ש הטו"ז שם ולפ"ז אם לדעת הטו"ז החולק על הש"ך סי' ק"י וס"ל אפי' ג' ספיקות ל"מ במקום חזקה וכ"כ המ"י הובא בפמ"ג סי' ק"י בש"ך ס"ק כ"ח מ"מ בכה"ג מודה ומ"מ מי זה יהין להורות היתר במחלוקת הראשונים אך בנ"ד שלא הותנה אם מתי רק אם לא יבריא עד י"ב חודש דכבר כתבתי דיש ראי' מתוס' כתובות דאין לחוש שמא כונתו סמוך למיתה בכה"ג יש לצרף גם הס"ס שכתבתי ושוב עיינתי בתוס' יבמות צ"ג שהביא כת"ה וראיתי שהתוס' כתבו להיפך דגם במעכשיו ולאחר ל' בעי שיהי' בסוף ל' באגם מקום הראוי לקנין ורק דלא איכפת לן אם באמצע היא יצאה מאגם דלא כשיטת השיטמ"ק ר"פ המפקיר הובא בקצה"ח סי' קצ"ז אות ג' וכיון דגם לתוס' בעי בגמר הקנין מקום הראוי לקנין בנ"ד שהגט ביד הרב המסדר וברשותו ל"ה מקום הראןי לקנין להאשה אף לתוס' ל"מ וליתא לס"ס שכ' הרב השואל כפ"ה. ועל ס"ס של מהרשד"ם כבר כ' לו הרדב"ז שאינו מתהפך ח"א סי' קס"ה עיי"ש ודוק

(ט) והנה לשיטת מהרשד"ם סי' ע"ג דבאם האשה נתנה הגט בפקדון ביד אחר מגורשת דהו"ל כאילו בידה עוד כ' דהנפקד נעשה שליח לקבלה אפי' לא אמרה לו בפירוש הו"ל מעצמו שליח לקבלה ויבואר לקמן א"כ י"ל דגם בנ"ד הו"ל הרב המסדר כנפקד או כשליח לקבלה ואף דיש לחוש כיון דלא אמרה להרב המסדר שנותנת לו בתורת פקדון והיא נתנה לו בתורת מתנה או להפקירה הגט כמו שמקבלין כל הגיטין אצל הנשים לאחר גירושין כיון שהרב המסדר לא אמר לה שמשאיל לה המקום ומקבלה בתורת פקדון ע"מ י"ל כיון שלא קרע הגט כדרך כל הנשים המתגרשות לא הי' החזרה בתורת הפקר או מתנה אך אף אם הי' בדעתה לזה כיון שמבואר ברמב"ם פ"ט מגירושין ה"ה שהתול' גירושין בזמן או במעשה לא הגיע גט לידה בתורת גירושין רק בתורת פקדון עד הזמן שקבע או עד שתעשה מעשה א"כ אם נחוש לשיטת ר"ת דמהיום אם מתי הי' כונתו שתתגרש סמוך למיתה והו"ל כקובע זמן א"כ הגט בידה בתורת פקדון עד הזמן ולא הי' בידה לתת מתנה או להפקיר ועוד דהו"ל הפקר בטעות ומתנה בטעות והתוס' כ' בפסחים נ"ז ד"ה אלא דהפקר בטעות ל"מ וע' בספרי בית יצחק חא"ח סי' ע"ו דגם כאן היא סבורה שהגט שלה ובאמת ל"ה לע"ע רק כפקדון א"כ עדיין הו"ל הרב המסדר נפקד של האשה ואין לומר דכיון דהאשה ל"ה רק נפקד של הבעל שוב הרב המסדר לא נעשה רק נפקד של הבעל דז"א דמבואר בב"מ ל"ו בגמ' אהא דמקש' א"ה לבעלים בעי לשלומי ומשני דא"ל לדעתך ומ"ה הו"ל השואל שואל של השוכר וה"ה בזה הו"ל כאמר לה לדעתך כדמוכח ממשנה דגיטין כ"ט דבגט גופי' ל"ש אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר ובחדושי רע"א הקשה במשנה דגיטין שם אמאי ל"א בגט גופי' אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר כמו בטול חפץ שם וע"כ צ"ל דבשטרות אתמעטו מדין שומרין ל"א הכי ועכ"פ כיון דהו"ל כאילו אמר לדעתך הו"ל נפקד של האשה ושייך היתר של מהרשד"ם גם בנ"ד ואף אם נאמר דהרב המסדר לא כיון שיהי' בידו פקדון מ"מ הו"ל כשומר אבידה ע' קצה"ח סי' רצ"א ס"ק ד' שצידד לומר דל"ב כונה עיי"ש

(י) וראיתי בישי"ע בתשובת נכדו הגאון מהר"ץ א"ש האבד"ק הנדפס בסוף סי' קנ"ה מביא בשם מכתב מאליה' שהקשה על מהרשד"ם דמועיל כשהאשה הפקידה הגט ביד אחר דהרי בש"ס דכתובות פ"ו אמרינן דאם אמר לאשה לא תתגרש אלא לאחר ל' והלכה והניחתו בצידי ר"ה תליא בדין המבואר בכתובות שם לענין דאם מטלטלי דיתמי הוי ברשות היתומים ה"ה באשה מגורשת וכיון דמבואר שם בהי' לו פקדון ביד אחרים ינתן לכושל שבהם דל"ה ברשות היורשים מוכח דבמגרש ואמר שלא תתגרש עד לאחר ל' יום ונתנה בפקדון הגט ל"מ דלא כמהרשד"ם והגאון מהר"ץ השיב עלי' דשם ל"ה ברשות היורשים משום שהם לא הפקידו רק אביהם ול"ה ברשות היורשים משא"כ כשהאשה הפקידה בעצמה ובאמת הדבר צריך להבין דבודאי כשאחד הפקיד חפץ ומת ודאי היורש יכול להקדיש החפץ כמו אבי' דפקדון ברשותא דבעלים והבן במקום אב קאי (ואף דבודאי גם פירות המונחין ברה"ר יכול להקדיש ואמאי ל"ה בחזקת יורשים הן דהקצה"ח סי' ר"ב ס"ק ז' כ' דל"ה מוחזק היכא שמונח במקום שאינו ראוי לקנין ומ"ה לא מיקרי היורשים מוחזקים משא"כ בפקדון הוי כאילו ברשותן ומ"ה צריך לומר משום שעבודא דר"נ ודו"ק) ואמנם ממשנה שם אין ראי' כלל דשם בהי' לו פקדון ביד אחרים אישתעבד הנפקד בשעבודא דר"נ מחי' דאביהם ומ"ה בע"ח גובה מהם ומה ענין לאשה שהפקידה הגט דהוי ברשותה וכ"כ הרי"ף שם דכיון דלא אתי לרשות יורשים משתעבדי מדר"נ עיי"ש ואף שהתוס' כ' בכתובות פ"ב ד"ה לא אשכחן דכיון דאין היורשים מוחזקין מן הפקדון והמלוה א"צ לדר"נ ודאי כונתם דגם רבנן מודה לדר"נ בכה"ג וכ"כ התוס' בבכורות ועיין שיטה מקובצת שם ובודאי דפקדון ברשות המפקיד קאי ורשותו של נפקד הו"ל כרשותו של מפקיד כמ"ש הרשב"ם בב"ב שם והרא"ש בפסחים דביתו קרינן עיין חי' ת"מ בא"ח וע' קצה"ח סי' פ"ו ס"ק ד' מה שכ' בענין שעבודא דר"נ בפקדון ולא הביא דברי הרי"ף הנ"ל דבפקדון ביד אחרים הטעם דיתנו לכושל שבהם משום שעבודא דר"נ ואכ"מ ועכ"פ יהי' דברנו הנ"ל מועילים לסניף

(יא) וכת"ה מורה ודאין להתיר מטעם שאמר מעכשיו בלשון אשכנזי פין אצונד אן וזה עדיף ממה שאמר בלשון הקודש דמשמע לא בהחלט משא"כ בלשון אשכנזי ולא אדע החילוק דודאי לשון מעכשיו בלשון הקודש משמע נמי מעתה אך דאזלינן בתר אומדנא דכונתו לאחר הגט כל מה שיוכל ומעכשיו מתחיל התנאי כמ"ש הפוסקים האלו ומה מועיל מה שאמר בלשון אשכנז