בית יצחק אבן העזר חלק ב פט

על הקידושין הראשונים א"צ גט משני דלא כמ"ש הב"י בשמו ונמצא דסותר דברי עצמו אולי ס"ל דמדאורייתא קטנה חולצת כמ"ש תוס' יבמות ק"ה בשם ירושלמי ומ"ה הי' לנו לסמוך אחזקה דרבא ורק משום דאיכא לברורי אבל לענין קבלה קדושין מאחר ל"ה כרוב ומ"ה צריכה גט משניהם אבל לא משמע כן שוב ראיתי בחדושי הרשב"א יבמות ק"ה נראה שפוסק כן דהא דקטנה אינה חולצת רק מדרבנן א"כ אין רחוק לישב דברי הרשב"א דלענין דרבנן חזקה דרבא הוה כרוב ורק משום דאיכא לברורי לא סמכינין משא"כ לענין קדושין ודו"ק איברא דקצת צ"ע לפמ"ש הרשב"א שם דר"מ ס"ל חליצת קטנה ל"ה רק דרבנן ומדאורייתא חולצת ור"א דסובר דמדאורייתא אינה חולצת א"כ בנדה מ"ח ע"ב וריש מ"ט ע"א אמרינן דר"י ס"ל סומכין על בדיקת נשים להקל לאחר הפרק משום דא"ל חזקה דרבא ור"ש ס"ל אין סומכין משום דל"ל חזקה דרבא ול"מ דר"י יסבור כר"מ דחליצת קטנה ל"ה רק פסול דרבנן ומ"ה סומכין על נשים ור"ש יסבור כר"א דהיא מדאורייתא ומ"ה אין סומכין על נשים ול"ל לומר דפליגי אחזקה דרבא ושמא איה"נ קאמר דר"י סומך אחזקה דרבא משום דמדרבנן היא ור"ש ל"ל חזקה דרבא משום דמדאורייתא לא סמכינן ולעיקר הדין כיון דמתוס' ב"ב קנ"ד משמע דחזקה דרבא מהני אפי' להוציא ממון ובנדה מ"ו שתי' תוס' דמהני למלקות דרוב מביאין שערות בזמנן משמע ג"כ דרוב גמור הוא וכן משמע פשטא דלישנא דרשב"א ריש חולין נראה דכן הלכה

(ג) ומה דקשי' לנוב"י על תי' תוס' ב"ב קנ"ד דמיירי שבדקו לאחר י"ג ולא נמצא לו שערות וע"ז הקשה א"כ מאי מקשה בגמ' למ"ד ראי' בקיום השטר לקיימא שטרא וכ' תוס' דחזקה דאין העדים חותמים אא"כ נעשה בגדול הוה כמו חזקה דהשתא וקשי' איך סומכין על חזקה זו הרי העדים היו יכולין לסמוך על חזקה דרבא ולכן חתמו והם לא ידעו שלאחר שמלאו י"ג שנה נבדק ולא מצאו שערות ומ"ה חתמו ועתה כשנודע שנבדק ערערו היורשים ומ"ה ל"מ קיום השטר דליכא חזקה נ"ל לישב לפמ"ש בטוב גיטין כ"ח דעדים צריכין שיעידו דבר ברור מה שראו ואין להם להעיד כפי אומדנא אך הב"ד יכולין להעיד כפי אומדנא ואף דהוא כ' כן בדיני נפשות דמה"ט אין הורגין בעדים שאומרים פלני' דהאי סימנא קטל נפשא דהוה רק מפי רוב והוה ידיעה בלא ראי' ובד"מ מהני ידיעה בל"ר כמ"ש הב"ש סי' מ"ב מ"מ לפמ"ש התומים ססי' צ' דהיכ' דל"מ גוף הדבר בלא עדות ל"מ ידיעה בל"ר א"כ י"ל דהקרקע שמכר מכר בשטר שנכתב לשון עבר ול"מ רק משום קנין אודיתא ובעי עדים כמ"ש קצוה"ח סי' מ' וגוף המכירה נעשה על ידן ולא יכלו להעיד רק בראי' ממש ואין רשאין לסמוך על החזקה ולכן ע"כ ראו סימנים ושייך שפיר חזק' אין העדים חותמים דל"ל שסמכו על חזקה דרבא דהעדים אין רשאין להעיד רק בדבר שראו משא"כ הב"ד יכולין לסמוך על חזקה כן י"ל לכאורה אולם יש להתישב בדבר אך הנוב"י אה"ע סי' י"א יפה כ' בפשיטות דעדים אין רשאין לסמוך כיון שהי' יכולין לברר משא"כ השתא בב"ד דליכא לברורי שפיר כ' תוס' דסומכין על חזקה דרבא ות"ל כונתי לדברי' בהשקפה ראשונה

(ד) ומה שהקשה עוד בנוב"י על שטת תוס' דחזקה דרבא מועיל דהוה חזקה גמורה ורק דמיירי שבדקו לאחר י"ג שנים ולא מצאו שערות דאיתרע חזקה א"כ מה הקשה בסוף הסוגי' ר' יוחנן אי אמרת ראי' בעדים היכ' משכחת דנחתו לקוחות בנכסי' ומה קו' דילמא מעיקרא לא ידעו הב"ד שיש עדים שנבדק לאחר י"ג ולא הי' שערות ומ"ה מוקמינין הלקוחות בנכסים משום חזקה דרבא כמ"ש תוס' ורק אח"כ שהביאו עדים שנבדק לאחר י"ג ולא הי' שערות רצה ר"ע להוציא מלקוחות דאיתרע חזקה דרבא ורצו הלקוחות לבדוק לברר ור"ע אמר להם שאין מועיל הבירור ומאי הקשה בגמ' וזה באמת תימא רבתי נ"ל לישב בדרך נכון והתבונן בדבר הנה בתחלת הסוגי' דמשני מי סברת נכסי בחזקת יורשים קיימא נכסי בחזקת לקוחות קיימא והיורשים היצרכו להביא ראי' ראיתי מובא בשם הרמב"ן מה בכך שהלקוחות מוחזקין הרי קרקע בחזקת מרא קמא קיימא ועדיין הלקוחות צריכין לברר וע' תשו' הר"ן סי' ל"ג שתמה ג"כ בזה והוציא מזה דין חדש לענין עגונות וזה רבות בשנים אשר כתבתי בישוב הדבר (יע' בח"ר סי' מ"ג אות ג') הנה קשיא בשמעתין לס"ד דנכסי בחזקת יורשים עדיין אמאי צריכין הלקוחות להביא ראי' הרי איכא ס"ס שמא הו"ל שערות ואת"ל שלא הו"ל שערות שמא לאח"כ ילדו לו סימני סריס ונעשה גדול למפרע כרב וכן פסקינין והיותר קשה לשטת הטור רל"ה והשלטי גבורים בשם ריא"ז ביבמות דאם אין מביא שערות עד אחר ל"ה נעשה גדול למפרע א"כ הוה ס"ס שמא כבר הביא ב' שערות ואת"ל שלא הביא שמא לא יביא עד לאחר ל"ו ונעשה גדול למפרע ול"ה ס"ס משם אחד דנ"מ בחלב שאכל לאחר י"ג תיכף דאם ל"ה סריס רק שבשעת המכירה כבר הי' לו שערות לא לקי אחלב קודם שהביא השערות ואם הוה סריס לקי משנת י"ג ואין לומר רוב אינן סריסי' דכיון דלא הביא שערות בזמנו ועכ"פ לצד הספק שמא לאחר כ' לא הי"ל שערות שוב באותו האיש ל"ה סריס מיעוטא וכ"נ סברת הב"ש קנ"ה סקי"ט וע' בריב"ש לא משמע כן ומ"ש הת"ש לענין מים בראש ובראש אפרים באריכות בתשו' שבסוף הספר י"ט ואמנם התי' המובחר דל"מ ס"ס להוציא ממון ע"כ אין יכולין הלקוחות להוציא מס"ס וצריכין לברר והנה הקצה"ח כ' דהא דל"מ רוב להוציא דוקא נגד חזקת ממון אבל נגד חזקת מ"ק מהני רוב וע' נתיבות מ"ו סוף אות ח' וגם הוא מודה לזה היכ' דהוא תפס בקרקע ולפ"ז שפיר משני בגמ' מי סברת נכסי בחזקת יורשי קיימא נכסי בחזקת לקוחות והיורשים הצרכו ראי' ול"ק הרי איכא חזקת מ"ק ולצטרכו היורשים לברר ז"א דכיון דאיכא ס"ס דמהני במוחזקים בקרקע נגד חזקת מ"ק הצרכו היורשים לברר שלא הי' לו שערות לקלקל הס"ס ואמר ר"ע סימנים עשוין להשתנות ושמא נשרו וזכו הלקוחות מטעם ס"ס

(ה) ומעתה מיושב קו' נוב"י שהקשה מאי מקשה בסוף הסוגי' דילמא הב"ד הושיבו הלקוחות בנכסים משום חזקה דרבא ואח"כ הביאו היורשים עדים שנבדק לאחר י"ג ולא הו"ל שערות ולכן אמר ר"ע ללקוחות שמעתה צריכין הם לברר ורצו לבדוק וא"ל דל"מ בדיקה דשמא מתחלה ל"ה לו גומות ועכשיו נראה גומות זה א"ל דכיון דהלקוחות מוחזקין ויש להם ס"ס שמא הביא שערות ושמא לא יביא עולמות והוא סריס למפרע נמצא למה אמר. להם ר"ע שאינו מועיל הבירור הלא ס"ס מועיל נגד חזקת מ"ק וע"כ ליכא לפרושי הכי ושפיר מקשה ומשני שבאמת זוכה ללקוחות ורק שהיורשים רצו לברר וזוכה ללקוחות משום חזקה אין העדים והיינו כדכתיבנא בנא דהעדים אין רשאין לסמוך על החזקה ורק שהיורשים רצו לברר שאין לו סימנים וליכא ס"ס ואמר להו דל"מ בירור שמא נשרו והוא תי' נכון מאד והפוך בה

ולכאורה יש לדחות הס"ס שמא לא יביא שערות עד ל"ה שנים ונעשה גדול למפרע או שיביא סימני סריס דכיון שהוא מת לא שייך לומר שיהי' סריס למפרע שהרי לא יבורר לעולם כיון שמת וכעין שכ' רש"י בחולין ע' דבמחתך ומשליך כיון דליתניהו ל"ש קדוש למפרע וע' בספרי לא"ח ב"י י"ט אות ה' אך ז"א דמ"מ שייך ס"ס שמא בשעת מכירה הביא שערות ושמא הי' סריס נהי דלא בורר מעולם מ"מ הוא בעצם סריס הוא

(ו) ודע דלפ"ז קשיא איך אמרינן דמ"ה זוכה ללקוחות משום דחזקה על העדים שאין חותמין אא"כ נעשה בגדול ושמא העדים סמכו על הס"ס הנ"ל ובזה אין לומר כמ"ש הנוב"י הובא לעיל דהעדים לא הי' רשאין לסמוך על רוב במקום דאיכא לברורי דהרי על ס"ס סומכין אף באיכא לברורי כמ"ש הרא"ש פ' אין מעמידין ד' ל"ה דמ"ה בסתם כלים של נכרים א"צ לטעימת קפילא כיון דס"ס היא לא הטריחוהו חכמים דס"ל לרא"ש דעדיף מרוב א"כ אם נימא דלאחר מיתה ל"ש ס"ס כיון דלא יבורר מעולם מה מהני חזקה אין העדים חותמין הרי י"ל העדים חתמו על ס"ס והמובחר כמש"ל דהעדים צריכין להעיד דבר ברור ולא לסמוך על ס"ס או כמ"ש דאף לאחר מיתה יש ס"ס ואף אנן סמכינין אס"ס ובזה נ"ל לבאר הסוגי' דהקשה ר"י לר"ל למסקנא לדידך דאמרת ראי' בעדים איך משכחת שהלקוחות יחזקו בנכסים ומשני מודינא לך בזה דאין עדים חותמין אא"כ נעשה בגדול ואמאי לא סבר ר"י האי סברא ולהנ"ל ניחא דכתבתי במקום אחר דר"י דס"ל יבמות ל"ה תגלי מילתא למפרע אמרינן ס"ל נעשה סריס למפרע כרב ור"ל דס"ל. ל"א תגלי מילתא למפרע ה"ה דלא ס"ל נעשה סריס למפרע ובזה ישבתי דברי תוס' נדה מ"ו ע"ב שכ' דהו"ל התראת ספק שמא לא יביא שערות והמ"ל הקשה דהרי כ' תוס' יבמות פ' דל"ה התראת ספק דתגלי מילתא למפרע וכ' דתוס' הקשו לר"ל (ובזה מיושב מה דהקשו תוס' הרי הוה ס"ס שמא יביא שערות בזמנו ושמא יהי' סריס למפרע והתראת ס"ס מהני להנ"ל ניחא דקושיתם לר"ל דל"ה גדול למפרע) וע' בספרי לא"ח סי' מ"ד אות ז' וברי"ט אלגזי בכורות כ"ב ומעתה הקשה ר"י שפיר בשלמא לדידי דס"ל ראי' בקיום השטר היינו דנחתי לקוחות בנכסים וא"צ למ"ש תוס' דגם ר"י סמך בתחלת הסוגי' על הך חזקה דאין העדים חותמין דא"כ מה מקשה לר"ל אך הפירוש היא דלר"י דס"ל ראי' בקיום השטר דחזקה דהשתא מהני כר"נ ה"ה דס"ס מהני בהדי חזקה דרבא דאף דחזקה דרבא גופא ל"מ להוציא מ"מ בצירוף יחד מהני כמ"ש בעל המאור בכתובות דחזקה ורוב מהני להוציא אלא לדידך דלא אזלת בתר השתא ה"ה דחזקה דרבא ל"מ וכמ"ש דלר"ל ליכא ס"ס וזה הכונה בתחלת הסוגי' ומיושב קו' תוס' שם ולבסוף הסוגי' מקשה ר"י נמי הכי ור' יוחנן לא סבר חזקה דאין העדים רותמין דלדידי' ל"ש חזקה דהעדים סמכו על ס"ס ומשני ר"ל חזקה דאין העדים חותמין דלדידי' כשיטתי' דלא ס"ל תגלי מל"מ ליכא ס"ס ועל מה סמכו העדים וזה פלפול נכון (ז) עוד י"ל מחלוקת ר"י ור"ל בדרך זה הנה כבר כתבתי לעיל שיש ס"ס שמא הביא שערות קודם מכירה ואת"ל שלא הביא שערות שמא הוא סריס והוא גדול למפרע אך י"ל בזה ל"ה ספק כיון דרוב ל"ה סריס ולא מיקרי ס"ס כמ"ש תוס' כתובות ט' לענין מוכת עץ (וע' נדה י"ח תוס' ד"ה שליא לא כתבו כן) אך י"ל כיון דרוב מביאין בזמנן וזה שלא הביא בזמנו יצא מרוב וחיישינן שמא הוא סריס אך זה תלי' במחלוקת בבכורות מ"ב ע"ב אי אמרינן הואיל ואשתני דלמ"ד בטומטום שנקרע שמא סריס הוא הואיל ואשתני אשתני ה"ה דאם לא הביא בזמנו חיישינן שמא סריס הוא ולמ"ד ל"א הואיל וא"א ל"ח שמא סריס ע' ברא"ש אפרים י"ט בתשו' בסוף הספר שהרחיב הדבור במחלוקת שבין זקני ת"ש להגאון מליסא בכגון דא. ולפ"ז המעיין בבכורות שם יראה דר"י ס"ל מטיל מום במקום נקבות חיישינן שמא נהפכה זכרותו לנקבותו ס"ל הואיל ואשתני אשתני ור"ל ס"ל מטיל מים בנקבות נקבה דלא ס"ל הואיל ואשתני ומ"ה מקשה בב"ב ר"י לר"ל דס"ל ראי' בקיום עדים ולא אזיל בתר השתא איך משכחת שיחזיקו הלקוחות בנכסים דאם ל"מ חזקה דהשתא לדידי' ה"ה דל"מ ס"ס ולמה הוציאו מיורשים ול"ל חזקה אין העדים חותמין אא"כ נעשה דשמא העדים סמכו על ס"ס דלדידי' הוה ס"ס גמור ור"ל משני כשיטתי' דל"א הואיל וא"א ול"ה ספק שמא סריס דרוב אין סריסין ועל מה סמכו העדים ושפיר אמרינן חזקה על העדים וכו'

(ח) ודע דמה דמוכח מסוגי' זו דגם ר"ע סמך חזקה על העדים אף דהוא חייש למיעוטא מדאורייתא משום דחזקה זו ל"ה מטעם רוב רק כודאי אף למאן דחייש למיעוטא ע' בבית אפרים יו"ד ס"א לענין חזקת כשרות ולדעתי גם המחלוקות שבין רב האי ורמב"ם לענין פוגם תוך זמנו אי שייך חזקה הואיל ופרע מקצת ע' חו"מ פ"ז וכן לענין חזקה אין שכיר משהה שכרו אם