בית יצחק אבן העזר חלק ב פד

פשרו בעצמם וביטלו הפשרה הראשונה אמרינן דמסירת מודעה לא הי' רק על פשרה ראשונה שעשו שסמכו על עצמם על פשרן אחר. ולא על פשרה שפשרו אח"כ מעצמם. וראי' לזה מדברי מהרי"ט חלק א' סי' ל"א שכ' שם אבל כגון שטר מודעה זו שאמר סתם שהוא מוכרח להודות לדבריהם ולכרות ברית עמהם והכל היא באונס ואח"כ נתחדש שהסכימה דעת ב' הכיתות וביררו דיין ביניהם לפשר ולגדור כל מה שיראו בעיני' כי בשעת מסירת מודעה לא הי' יודע מזה ועדיין לא הסכימו דעתם בבירור הנברר ל"מ מודעה לבטל מה שנתחדש אח"כ דשמא אם הי' סבר שאין שום דרך אלא להודות ע"כ לדבריהם בכתוב בשטר מודעה ואח"כ שהם נתרצו בברורה שמא נתרצה ועכשיו חוזר בו וה"ה הכא כיון שמתחלה סבר שאי אפשר רק שיפשר אחר ביניהם ויהי' מוכרחים לציית מסר מודעה. ואח"כ כשראה שיוכלו לפשר בעצמם וביטלו פשרה ראשונה התפשר מדעתו וחזר מהמודעה. ואף שיש לחלק בין הך דמהרי"ט דשם כפי הנראה הי' נכתב בהמודעה שמוכרח להודיע והוא התפשר אח"כ משא"כ במודעה זו אילו נכתב בה שכל מה שיתפשר הן ע"י עצמו או ע"י אחרים הכל בטל. מ"מ הסברה של מהרי"ט קיימת גם הכא. דשמא לא מסר מודעה רק על פשרה ראשונה וכיון דהוי ספק במסירת מודעה ל"מ כיון דפשרה דינה כמכר בנידון דידן שויתר נגדו במה שהרשה לעשות חלון ובעי הכרא באונסו כמ"ש מהרי"ט סי' ל"א ל"מ המודעה שיש ספק במודעה. דהרי ראובן בא לשנות ולעשות הקאפ רחוב ממה שהיא עתה. וכל שבא לשנות צריך ראי' ודאי ואין כח במודעה ספק לבטל שטר בדבר שאין מוחזק בו וראובן ל"ה מוחזק

(ג) ועוד י"ל דגוף האונס ל"ה ידוע דאף שנכתב בהשאלה שהגשמים הי' זוחלין על בית ראובן וזה הי' האונס מ"מ כיון שנכתב ששמעון לא יניח ראובן לעשות הגג י"ב כאהל מחמת סכסוכים שהי' ביניהם אילו הי' הסכסוכים להצדיק שמעון בטענותי'. והרי העדי מודעה לא ידעו מהאונס רק שהי' הגשמים זוחלין אבל אלו הי' טענות שמעון כדת וכיון שבפשרה בעי הכרא באונס ל"מ המודעה, ומה"ט נ"ל דאף אם נכתב בהמודעה דאף אם יפסול עדי מודעה הכל היא באונס. ובזה נ"מ מה שמבטל מודעה ונכתב בפיסל עדי מודעה כמ"ש מהרי"ט חלק ח"מ סי' מ"ג דבכה"ג אף הרשב"א מודה דל"מ פיסל עדים מ"מ בנ"ד אין האונס ידוע דלמא הי' טענות שמעון כד"ת. ועוד דכיון דגם בזה היא מחלוקת הפוסקים דהרי הוא פוסל עתה כל העדים דהרי כותבין כדרך שמבטלין בג"נ וא"כ אין עדים על המודעה ופשרה בלי מודעה דינה כמכר היכא שויתר כל אחד דבר מה אך זה דוקא בדין מסופק אבל בדין ברור אף שויתר כל אחד נגד השני ל"ה כמכירה ממש לומר אגב אונסא גמר ומקני בלי מודעה רק האונס מבטל הפשרה ודוקא מודעה בלי אונס ל"מ כמבואר במהרי"ט סי' ל"א אבל אונס מבטל. ולפ"ז כיון שכותבין כדרך שמבטלין בג"נ ובגיטי נשים אין מבטלין ופוסלים רק עדי מודעה ולא עדי אונס ואם יבואו עדים שהי' אונס אלו העדים לא פסיל וע"כ דעת הרבה פוסקים דאם באמת הי' אונס ל"מ ביטול מודעה, והיינו מטעמא דכתיבנא ועיין בנתיבות סי' ר"ה ס"ג שמביא ג"כ דברי מהרי"ט סי' צ"ח שפסק דדין ברור בלי ספק הוי כמתנה ומבואר ברמ"א סעיף י"א דהיכא דידועה האונס ל"מ ביטל מודעא במתנה. מ"מ כיון שעיקר האונס לא הי' רק שהגשמי' מי' הי' נוטפין והוא לא הניחו לעשות הגג. אח"כ כשעבר האונס וכבר עשה הגג אמאי שתק כמה שוים ולא אמר בפני הב"ד ולא תבעו לב"ד שהי' הפשרה באונס שהרי אחר שעשה הגג נסתלק האונס ומדשתק ש"מ שהסכים ברצונו על הפשרה ואף שבתשו' מהר"ם אלשיך סי' ס"ג משמע דדוקא כשעשה איזה מעשה אחר האונס כגון שכתב שטר אחר, ועיין במהרי"ט ח"מ סי' מ"ד מ"מ כיון ששתק כמה שנים והחזיק בחלון ואם הי' הכל באונס ולא הי' בפשרה ממש אמאי השתמש בהחלון בגזלה שהרי לא הי' לו רשות לעשות חלון רק מחמת הפשרה ואם הפשרה בטלה השתמש בהחלון בגזלה ואחזקנו אינשי בגזלנותא לא מחזקינין ובודאי הוסכמו על הפשרה ברצונו ומכל הלין טעמא נ"ל דהדין עם שמעון דהפשרה קיימת עוד י"ל בפשיטות דכיון דביטל המודעה בעת הפשר הראשון אף שחזרו מהפשרה. לא נתבטל הביטול מודעא דהרי הטו"ז הקשה בסי' קנ"ד באה"ע מה מועיל מה שמעיד על עצמו או שפוסל עדי מודעא באיסורין דל"מ אודיתא, ותירץ דכיון שעשה הביטול הוא מודה שאינו חפץ במה שמסר מודעא והוא עושה עתה הכל בלב שלם, א"כ כיון שכבר נתבטל המודעא, אינו חוזר וניער כשחוזר מהפשרה והפשרה השני' קיימת אף שלא חזר וביטל המודעה וז"ב

(ד) הנה לעיל הבאתי בסוף דברי הטו"ז בשם הרשב"א דמה מועיל פיסל עדי מודע' והרי באיסורין ל"מ הודאה שלו ואף פיסל עדים שלו. דזה שייך דוקא בממון ולא באיסורין. והטו"ז כשיטתי' דאף אודיתא ל"מ לענין איסר כמ"ש בה' רבית, ומה שתירץ דכיון שעשה הביטול ופיסל עדים הוא מורה שמבטל המודעה ופוסל ברצונו עיי"ש בטו"ז, ובהכי ניחא לי מה שתיקנו הראשונים בלשון סידור הגט שיפסול עדי מודעה וזה לא מועיל לדעת הרבה ראשונים אם הוא באמת אנוס על הגט, ודוקא באותן שכופין לגרש דל"ה באמת אונס כמ"ש הרמב"ם דהרי הוא מחיוב לגרש והנפש רוצה רק הגוף אינו רוצה וכופין הגוף שיסכים עם הנפש, ורק מודעה מבטל הגט מהני ביטול מודעה ופיסל עדי מודעה, אבל באונס גמור ל"מ ביטול מודעה לדעת קצת פוסקים ואמאי לא תיקנו בנוסח סידר הגט שמבטל ופיסל כל עדי אונס דאז אף אם היא אונס גמור יועיל שלא יהי' עדים על האונס, וזה קשה טובא אך להטו"ז ניחא דל"מ פיסל דידי' באיסורין אך פיסול עדי מודעה מועיל לבטל המודעה, משא"כ אם הוא אונס גמור שלא כדין לא יועיל גם זה, ולפ"ז במכירה או בפשרה והוא אונס ול"ש לומר אגב אונסא גמיר ומקנה שאינו נוטל דמים כדי וגם ניכר האונס מ"מ אם כותבין בהפשרה שפוסל עדי מודעה וגם עדי אונס זה ודאי מהני בכל ענין ודוק בזה

(ה) והנה לעיל הבאתי דברי הר"ן בע"מ שלא תנשאי לפלוני שהקשה דא"א לתנאי לבטל הגט דאם הגט בטל שוב לא נשאית לפלוני. ותירץ דהכונה שאם תנשא יהי' הגט חל על אותו שעה ולא קודם ולא אחריו עיי"ש. ובאבני מילואים סי' קל"ז כ' דעפ"י דברי הר"ן מיושב קו' תוס' יבמות י' וגיטין פ"ב דליתני שש עשרה באור ע"מ שלא תנשאי לפלוני ונשאית לאחיו. וכ' הא"מ דלהר"ן ל"ק דהרי הוא יכול ליבם דברגע היבום ל"ה לא"א. ויבם קונה בהעראה. ומה שאמרו בגיטין פ"ב דבנשאית לאחי' הוי עוקר דבר מן התורה היינו דהר"ן כשיטתי' דגמר ביאה היא חלק מהמצוה. ומבטל חלק זה אבל באמת יכול ליבם בהעראה עי"ש ומה שהקשה עליו הגאון מ' ענזיל בהגהה שם. ולפענ"ד עדיין תיקשי קו' תוס' לאביי דס"ל משמש מת בעריות חייב. א"כ א"א ליבם אף בהעראה דכיון דתיכף אחר העראה הוי א"א אי אפשר ליבם דיציאה הנאה לו כביאה. וביציאה תהי' א"א. ובשלמא לרבא משכחת לה שהפריש באבר מת. אבל לאביי זה ל"מ. ולכאורה קשה לאביי. מהא דמקשה ביבמות כ' באלמנה מן האירוסין ליתי עשה ולידחי ל"ת. איך יפריש לאביי, והרי העשה כבר קיים. ויעבור על היציאה דל"ה בעידנא ובשלמא לרבא יפריש באבר מת. אבל לאביי כ"ז לא יועיל. ושמא אין ה"נ לאביי אין דוחה לל"ת משום ה"ט וכל וכל הסוגיא שם קאי לרבא עיי"ש. ושמא לאביי נמי כיון דעשה דוחה לל"ת מיקרי היציאה לא אפשר ולא קמכוין כמ"ש המקנה קידושין י'. ואני בספרי א"ח סי' ל"ח אות ג' אבל בספרי ליו"ד ח"ב סי' קי"ח אות ט"ו דחיתי דברי שם, מ"מ לענין יבום אפשר לומר כן. ועוד דכיון דא"א בענין אחר מיקרי החזרה הכשר מצוה. כמו שכ' הנ"י בב"מ דף ל' לענין הליכה לבית הקברות להשיב אבידה. וה"ה היציאה. ומיקרי זאת בעידנא. וזה לא יועיל באומר ע"מ שלא תנשאי לפלוני. דכיון דאין עשה דיבום דוחה לל"ת שיש בו כרת ומיתת ב"ד, א"כ נהי דבשעת העראה ל"ה א"א כמ"ש הר"ן אבל בהחזרה הוי א"א. ובודאי אסר ליבם. ולא מיקרי כלל לא אפשר כיון דהוא יודע מזה ואסור מדאורייתא ליבם באיסור א"א מפני היציאה. ועדיין קשה קו' תוס' לאביי

(ו) ודע דשמואל ס"ל דף נ"ו ביבמות דביאת שוגג ל"ק רק לשוי' ארוסה, וללישנא בתרא פליגא בנפלה מן הנשואין וס"ל להרמב"ם דהפלוגתא היא בהעראה וכן כתבו תוס' שם בשם ירושלמי א"כ יסבור שמואל דהעראה לא משוה לנשואה אף בנפלה מן הנשואין א"כ במגרש בע"מ שלא תנשאי לפלוני אף בנשאה אחי' מותר ליבם בהעראה דלא מיקרי נשואין דל"ה רק כארוסה, ול"ק קו' תוס' לשמואל ללישנא ב', והא דאמרינן בגיטין פ"ג הרי שהלכה זו ונשאית לאחיו של זה שנאסרה עלי' ומת בלא בנים לא נמצא עוקר דבר מן התורה ומוקי לה בע"ע לא קשיא לשמואל ללישנא ב' הנ"ל שהרי מותר ליבם, וי"ל כמו שפי' האבני מילואים לשיטת הר"ן, דהגמר היא חלק מהמצוה, מיהו לשיטת תוס' דלא ס"ל כהר"ן וגמר ביאה ל"ה חלק מהמצוה כדמוכח מדבריהם דף כ', קשה לשמואל ללישנא ב', מיהו בלא"ה הך לישנא איתותב ביבמות ודוק

(ז) והנה עיין באבני מילואים ס"ס י"ז, מה שתירץ קו' תוס' ביבמות ט' באיסור מצוה ואיסור קדושה ותוכן דברי' דלשיטת רש"י אי אפשר לעשה לדחות ל"ת לר"ע דא"כ יפקע קדושין, והוה א"א רק לשעת היבום, וקנין לזמן באשה לא אשכחן ודבריו תמוהין דא"כ למה איצטריך עלי' לחייבי כריתות, אף אם נימא עשה דוחה לל"ת שיש בו כרת מ"מ כיון שלא יהי' מותר רק לביאה ראשונה ואח"כ תחזור לאיסור' ל"ה יבום כלל לשיטת רש"י (וע' בספרי ליו"ד ח"ר סי' נ"ו אות ו') עוד קשי' על דבריו דהרי הר"ן כ' דמה"ט בע"מ שלא תנשאי מיקרי שעברה על תנאי משום דבאותו שעה הוי נשואין הרי דלשעה אחת הוי נשואין ושמא ס"ל להר"ן דהיא צריכה גט מהפלוני כיון דתפסה קדושין לא פקעה בכדי, ואינו סובר הר"ן כשיטת רש"י ביבמות, והרבה יש לדבר בפרט זה וכבר כתבתי על שיטת רש"י ביבמות במקום אחר

(ח) והנה בעניותא הי' נ"ל לישב קו' תוס' ביבמות ט' אהא דאמרינן לר"ע באיסור מצוה ואיסור קדושה דא"צ חליצה משום דס"ל אין קדושין תופסין בחייבי לאוין. שהקשה דמ"מ ניתי עשה וידחה ל"ת. ונ"ל די"ל דהגמ' קאי באלמנה מן האירוסין דא"א לר"ע שידחה העשה לל"ת. דהר"ן כ' בקדושין דף י' דביבמה העראה קונה אף בגמר ביאתו. ומ"מ מותר לגמור הביאה דעיקר מצות יבום בגמר ביאה להקים זרע. ומ"מ ע"כ בתחילת קונה דאס"ד דאינו קונה אלא בגמר ביאה הו"ל בגמר ביא' עול"ת וע"כ בתחילת ביאה קונה וע' באבני מילואים סי' ל"ג וצריך להבין כיון דאינו מקיים המצוה בתחילת ביאה איך יעבור על ל"ת וצריך לומר דתחילת ביאה הוה הכשר מצוה כעין שכ' הנ"י בב"מ דף ל' (דלא כתוס' גיטין מ"א שכתבו דל"ה בעידנא כיון דאין מקיים מצות פו"ר אלא בגמר ביאה) אך קשי' נהי דמותר לעבור על ל"ת שיקיים אח"כ עשה אבל איך קונה בהעראה וצ"ל כיון דקדושין תופסין בחייבי לאוין מ"ה קונה בהעראה ומותר לעבור על ל"ת שיקיים אח"כ העשה דמיקרי בעידנא. ולפ"ז לר"ע דאין קדושין תופסין בחייבי לאוין א"א ליבם אלמנה מן האירוסין דבהעראה דליכא מצוה אינו קונה. דאין קדושין תופסין בחייבי לאוין ובגמר ביאה דאיכא מצוה שוב הו"ל עשה ול"ת. אך לכאורה י"ל דהכשר מצוה גופי' דוחה לל"ת וליכא חייבי לאוין כיון דעשה דוחה אך לר"ע לא ס"ל הכשר מצוה כגוף מצוה דס"ל מכשירין אין דוחין שבת אף גם ר"ע ס"ל מכשירין שא"א לעשות מע"ש דוחה שבת. א"כ העראה גופי' דוחה לל"ת דע"כ צ"ל כן לשיטת הר"ן דהכשר מצוה מיקרי בעידנא. ועוד דנהי דבדף ט' יש לפרש