בית יצחק אבן העזר חלק ב פא

ד' מאות אדומים שיסע לאמריקע והבטיחו שבאם יעשה שם מסחר וישלח סחורה לגאלאץ באמצעות קאנטאר הוא יסלק הסחורה. והחותן דיבר להחתן הלא אתה נוסע למרחקים מי יודע מה יולד יום הלא טוב לך שתתן גט על תנאי שבאם יבא עד ב' שנים בחזרה יהי' הגט בטל ושלחו לכת"ה שיסדר ג"פ על תנאי והשיב להם שזאת אי אפשר באין אופן ליתן בעתים הללו גט על תנאי רק אם ירצה ייתן לה ג"פ כדת בלי שום תנאי רק זוגתו תתן לו כתב בפ"ח ובשבועה שהיא מחיובת להמתין עליו ב' שנים ואם יבא בחזרה מחיובת להנשא לו בלי שום מניעה בעולם וכן נתרצו שניהם ובעת כתיבת הג"פ היו מוכנים ת"י הכתבים הנ"ל ובתחילת סידור הגט שאמר לבעל המגרש בזה"ל אתה פב"פ ווילסט דיא געבען גט דיין ווייב פב"פ פין דיין גיטען ווילען אן אונס אין אן תנאי והשיב לו בזה"ל איך האב דיך ניט אזי געהאנדעלט. והשיב לבעל המגרש דאס גייט בייא אונז ניט עפ"י ד"ת דען קיין תנאי גט געהט ניט עפ"י דין תורה. ואח"כ בא חותנו ואמר לו האבין מיר דען ניט אזוי אב געהאנדעלט בעפאר ששלחנו לקרוא את הרב אז דיא דארפסט געבען גט לויט אינזער פארמיא. וכן מלא כת"ה דברי חותן ואמר להחתן דען זיא מיזען מיר נאך זאגען לויט אונזער פארמיא אז דיא גיסט גט לאשתך אהן אינס אין אהן תנאי והשיב החתן שרצונו שיבוא גם החותן עה"ח על הכתב שהוא מסכים להמתנת בתו ב' שנים והסכים לזה וחתם על זה. ואח"כ סידר הגט כפי הנוסח שלנו ואמר מלה במלה שהוא מגרש אותה בלי שום אונס ותנאי וקודם מסירת הגט אמר ג"כ הכל כדין ומסר לה הגט וכת"ה מסר לו הכתבים ובמשך ד' חדשים בא מהדרך ולא רצתה זוגתו להנשא לו ובא לפנינו ואמר שבדעתו ה"ה אך לגרש על תנאי. אך מה שאמר מלה במלה שנותן גט בלי שום תנאי הוא רק נוסח סידור הגט כך. והעריכו משפטיהם לפני הערכאות וזכה חותנו בדין ע"י פיזור ממון הרבה ושם התפשר עם חותנו עבור איזה סך והחזיר הכתב. ועתה התעורר ברוחו אם אין בגט חשש משום גט מוטעה וגם על תנאי כדברי הבעל

(א) תשובה הנה בדבר זה האריכו זקני בתשובות מהר"ם מלובלין ובתשובות הב"ח בענין שכ"מ במעשה מהגט מוינא וגם בתשובות גאוני בתראי. ע"כ אדבר בקצרה במה שתעלה מצודתי בעזה"י. הנה עיקר החשש על הגט מוינא הי' וכן בנ"ד דאזלינן בתר אומדנא דלא היה דעתו לגרש רק אסמך שתחזור להנשא לו כשיעמוד מחלי' או כשיחזור מהדרך והרשב"א כתב בגיטין דהיכא שלא הותנה כלל גרע מתנאי ולא הותנה כהלכתו. ואזה מביאין הגאונים החולקים על זקני מהר"ם מלובלין ראי' מדקיי"ל כאביי דגילוי דעתא בגיטא לאו מלתא היא מכלל דלא אזלי' בתר אומדנא. ואזה כתב המ"ב והרדב"ז דלא אזלינן בתר אומדנא בגיטין וקדושין. אבל בגוף הדבר היא תמוה דאמאי עדיפי גיטין וקדושין דל"א בתר אומדנא ומאביי דגילוי דעתא אין ראי' דשם מיירי שמגלה דעת שרוצה לבטל הגט אחר שעשה מעשה וכתב ואזה ל"מ אומדנא משא"כ גילוי דעת קודם כתיבה דאסמך זה נותן וכותב הגט אמאי לא ניזל בתר אומדנא ואמאי ל"מ גילוי דעת בזה. אמנם בעניתא הנלענ"ד לישב הדבר דמבואר בסי' רמ"ו בכל אלו דאזלינן בתר אומדנא כשתבטל המתנה ויחזרו נכסיהם לבעליהן אין המקבל המתנה מחזיר הפירות לבעליהן דל"ג ממתנה ע"מ להחזיר דאוכל הפירות עיי"ש ועיין בסמ"ע הרי דלא נתבטל המתנה למפרע רק דהוי כמתנה ע"מ להחזיר

והנה המ"ל בפ"ג מה' זכיה כתב בנותן מתנה והותנה שבאם לא יתן לא מתקיים המתנה רק עד י' שנים דא"צ למשפטי התנאים דדוקא בתנאי שמבטל לגמרי המעשה אז בעי משפטי התנאים אבל הכא אין המתנה נתבטל לגמרי רק במשך הזמן ע"ש וע' באבני מילואים סי' קמ"ג. ולפ"ז אמת הדבר דאומדנא לא עדיף מתנאי שאינו כפול רק דבכל מקום דאזלינן בתר אומדנא לא נתבטל מכל וכל כגון בנותן נכסיו לאחרים ושמע שיש לו בן הוי כאלו הותנה אם אין לו בן יהיה מתנה לחלוטין ואם יש לו בן יהי' מתנה ע"מ להחזיר וכיון דהתנאי אינו מבטל לגמרי ל"ב משפטי התנאים. ומהני נמי אומדנא משא"כ בגט דל"ש לומר אם יעמוד לא יהי' הגט חל אז דכיון דפסקה פסקה וצ"ל דהגט יובטל למפרע. ובזה צריך למשפטי התנאים ולא עדיף אומדנא מתנאי שאינו כפול וזה הערה נחמדה בישוב דברי הגאונים הנ"ל גם דברי רמב"ם מיושבי' שפסק דהפירות אין חוזרים ולא נודע מקורו להנ"ל נכון מאד. דאם אתה אומר דהמתנה בטלה לגמרי שוב בעי משפטי התנאים ול"א בתר אומדנא

(ב) ולפ"ז נ"ל דגם בזבין ולא אצטרכי' ליה זוזא אינו מחזיר הפירות ודלא כמ"ש בנתיבות סי' רמ"ו. דאל"כ לא ניזל בתר אומדנא ול"ש לומר דהוי ריבית דהוי מכירה גמורה עד הזמן כעין שכתבו התו' גבי בתי ערי חומה בב"מ ר"פ איזה נשך. ואכ"מ לפלפל בזה. הגם כי גם בר"ן בקדושין פ"ב משמע דבמכר אינו אוכל הפירות למ"ש הרמב"ם דהוי עכ"פ מתנ' ע"מ להחזיר ה"ה במכר י"ל כן. ובהכי נלפענ"ד הנה במה דאמר רב הונא בגיטין ע"ב גיטו כמתנתו מה מתנתו אם עמד חוזר אף גיטו אם עמד חוזר ופירש"י אף בסתם והתוס' דחי זאת דבשלמא מתנה אם עמד חוזר דמתנה אינה חלה כלל אלא לאחר מיתה. אבל גט חל מחיים הלכך אינו חוזר ע"ש והנ"ל דרש"י פירש דר"ה לא מיירי ממתנה שלא זכה עדיין המקבל דזה וודאי אינו דומה לגט. ועוד דמתנה יכול לחזור אף מחיים ובגט ודאי אינו יכול לחזור ורק דר"ה מיירי ממתנה שכבר נתן להמקבל דבזה ודאי זכה תיכף ואינו יכול לחזור וליתן לאחר כמ"ש הסמ"ע סי' ר"נ ס"ק ט"ו וכמ"ש הטור בשם הרמ"ה סוף סי' קכ"ה ומ"מ אם עמד חוזר דהוי כתנאי ומזה למד רב הונא ול"ק קושית התוס'. אך לפמ"ש עדיין קשה דאם כבר זכה המקבל א"צ לחזור הפירות דהוי כמתנה ע"מ להחזיר. ושייך הסברא שכתבתי לעיל וכן כתב הסמ"ע להדיא סוף סי' רמ"ו וא"כ ל"ב תנאי כפול למ"ש המ"ל בפ"ג מה' זכיה ומאי מייתי ראי' מגט דבגט ע"כ כשעמד פסול הגט למפרע ובעי ת"כ ול"מ אומדנא משא"כ במתנה ל"מ ומאי מייתי ר"ה והק"ל ומזה נראה דרב הונא לא ס"ל דבעי ת"כ ומ"מ אזיל בתר אומדנא. ובהכי מיושב קושית התוס' מהא דאצריך שמואל לתקן בגט ש"מ דלפי שכתבתי ר"ה ס"ל ע"כ דל"ב ת"כ ומייתי ראי' ממתנת ש"מ שכבר זכה לגט אבל שמואל ס"ל להדיא דבעי ת"כ ואין ראי' ממתנת ש"מ שכבר זכה דלא נתבטל לגמרי והוה כמתנה רק במשך זמן המתנה וכמ"ש המ"ל בפ"ג מהל' זכיה משא"כ בגט

(ג) הנה אם כי בדברינו עלתה ארוכה לכל קושיות סמ"ע בתשובות גאוני בתראי סי' נ"ב שציין כל המקומות דאמרינן אומדנא. ולדברינו מיושב הכל בטוב טעם מ"מ כיון שהרשב"א בגיטין כתב דטפי עדיף גילוי דעת לבד מתנאי שאינו כהלכתא. הגם דהרשב"א כתב על הקושיא שהקשה מש"מ ומשטר מברחת ומזבין ולא אצטריך זוזי הא לא תנאי כפול ומפאת כן הוכיח דבריו. ולפמ"ש לעיל נתישב קושיתו בטוב טעם מ"מ מאן ספין להורות נגד הרשב"א. ועוד דכ"ז אם קי"ל כר"מ דבעי ת"כ אבל אי לא קיי"ל כר"מ אין לחלק וכמו דבכל הני אמרינן אומדנא כן נמי בגט נימא אומדנא. וכן כתבו בתשובות הב"ח החדשות להסמ"ע דמסברא הי' לנו לומר אומדנא. ע"כ נעבור נא בהיתרים שכתבו הראשונים הסמ"ע והב"ח. ונחזי אם שייכים גם בנ"ד. הנה ראשית דברי הב"ח שכתב שם וא"כ כש"כ בנ"ד שהי' מגרשה בפירוש בלי שום תנאי ואמר כך בפירוש דא"צ לומר דאזלינן בתר אומדנא ודעתא דליבא מאחר שאמר בפירוש היפך מחשבת הלב ואיכא נמי גזירה שמא יאמרו יש גט לאחר מיתה. ועוד כתב שם וז"ל והלכך בנ"ד אעפ"י דאיכא אומדנותי' דליבא וגלוי דעת טובא מקמי מעשה כתיבת הגט דלא קא מגרש אלא אדעתא דמיתא והא לא מת אפילו הכא אם עמד אינו חוזר משום הך גזירה גופה שמא יאמרו יש גט לאחר מיתה עיי"ש. וכיון דבנידון דידן לא שייך זה דלא גירש מחמת חולי ע"כ צ"ע אם לא מהני האומדנא והגלוי דעת דליבטל גיטא. אמנם יתר סברות הב"ח שכתב בד"ה אבל בקושטא אין יד ולא הקמת רגל לערעור זה בנ"ד וכו' דכיון דהשני חכמים אסרו לו שלא יסדרו לו גט על תנאי. והוא אמר טוב הדבר ועשה חרם מתחלה ובקנס שישאו זא"ז אם יעמוד ואפי' לא הי' משיב טוב מ"מ מעשהו בהתקשרותו בפני עדים בקנס ובחרם מוציא מידי מחשבתו הראשונה שהית' ע"ת גם ממה שאמרו לו בפירוש שיחזור וישא אותה מוכח שלא הי' תנאי דאל"כ למ"ל נשואין חדשים. וע' בלשון הב"ח בכל דיבור זה שייך אף בנ"ד כמו שכתב כת"ה דכיון דאמר אחר שאמרו לו הב"ד שלא על תנאי יחתום חותנו על הכתב מוכח דגם כוונתו לא הי' לגרש על תנאי רק חזר מדעתו הראשונ' אך הוא סומך על הכתב. ולקמן יבואר מה שיש להקשות על הלשון במה שכתב דאף שהותנו שיחזור וישא אותה מ"מ הי' תנאי שמגרשה אדעתא שתחזור ותנשא לו עיין לקמן. ומ"מ כיון שהב"ח סמך על סברתו הראשונה וכתב בסי' צ"א בד"ה רביעית דלא מצי לקלקולא כמו במוציא אשתו משום שם רעה דבזה אין אנחנו הולכין אחר כוונת הלב משום שמא יאמרו יש גט לאחר מיתה עיי"ש אולי לא סמך אב"ח אהיתר זה רק במיתה וכמ"ש לעיל

(ד) וביחוד צ"ע בענין זה לפי מה שכתיב בהגהות אלפסי דהא דדברים שבלב אינם דברים היינו דוקא במכר אבל במתנה דברים שבלב דברים. והובא בד"מ ח"מ סי' ר"ז וגם ברמ"א שם א"כ בגט דדמי למתנה כמו שכתבו התוס' בב"ב דף מ"ח דגט שאינו מחיוב ליתן ואין כופין לגרש דמיא לתלוי' ויהיב. א"כ כיון דכוונת הבעל היה אסמך שבאם יבא במשך ב' שנים יבטל הגט מה מהני אמרתו שיגרשה בלי תנאי והלא במתנה דברים שבלב דברים. והנה עפ"י הגהות אלפסי אולי יש ליישב מה שהקשו הראשונים בריטב"א קדושין אהא דמייתי שם דף מ"ט ראיה דדברים שבלב אינם דברים מהא דכופין בגט אשה ומהני רוצה אני ש"מ דברים שבלב אינם דברים אדמייתי מגט אשה המעושה כדין אדרבה תקשי מגט המעושה שלא כדין והרי מ"מ מהני רוצה אני ע"ש. להגהות אלפסי ניחא למ"ש התוס' ב"ב מ"ח דגט המעושה כדין הוי כמו תלוי' ומכר וגט המעושה שלא כדין כיון שאינו מחויב הוי כמו תליי' ויהיב א"כ בקדושין נ' דקאי אזבינא אדעתא למיסק לארעא דישראל ואהא מייתי ראי' דדברים שבלב אינם דברים שפיר מייתי ראי' מהמעושה כדין דשלא כדין הוי כתלוי' ויהיב והיה דברים אמנם מאד צ"ע על הגהות אלפסי הנ"ל דמייתי ראי' ממתנת ש"מ דחוזר אעפ"י שלא אמר כלום ש"מ דדברים שבלב דברים. וקשיא לן דהרי גם במכר חוזר בש"מ כדאיתא בב"ב קמ"ח ופסקינן כן להלכה בסי' ר"נ דהיכא דאיתנהו לזוזא חוזר אף במכר. ואיך מייתי ראי' הגהות אלפסי מזה לחלק בין מתנה למכר כיון דגם בש"מ שוין הם וצ"ל בכונתו דכיון דמכר וליתנהו לזוזא אינו חוזר אף שרוצה ליתן מעות ללוקח משום דדוקא באיתנהו לזוזא דאיכא מלבד המכירה עוד גילוי דעת מדלא הוציא המעות משא"כ בהוציא המעות ליכא אומדנא זו ומ"מ הרי איכא אומדנא ראשונה ש"מ מכר גרוע ממתנה. או שי"ל עפ"י מה שכתב בנתיבות סי' ר"נ דבמתנה חוזר ממילא אף שלא חזר בפירוש תיכף כשעמד משא"כ במכר בעינן שיחזור בפירוש א"כ זאת כונתו לראי' לחלק בין מכר למתנה ועדיין צ"ע

אמנם לפענ"ד נראה דדברי הגהות אלפסי ודברי הריטב"א בקדושין שפה אחת ודברים אחדים דבמכר כיון שלוקח מעות ל"מ דברים שבלב כיון דאין גילוי כוונתו רק לו דמסתמא כשלקח מעות מכר על כל פנים. משא"כ במתנה אזלינן בתר אומדנא דכוונתו גלוי לכל העולם כגון בנתן נכסיו בשמעו שמת בנו והרי הוא חי ודאי כוונתו ומחשבתו גלוי לכל העולם וכן הוא סברת הריטב"א שם בקדושין דבגט מעושה כדין ל"ה כוונתו גלוי לכל העולם משא"כ גט מעושה שלא כדין אנן סהדי שהוא אינו רוצה וכונתו גלוי לו ולכל העולם ע"ש. ולפ"ז במכר נמי היכא שכונתו גלוי' כגון ש"מ שמכר כל נכסיו ועדיין המעות בעין כוונתו גלוי לכל העולם מהני אומדנא

ולפ"ז נ"ל דבבריא כגון בנ"ד אף המהר"ם מלובלין ולבוש יודו לפוסקים המתירים דבש"מ כיון שאין דרך ש"מ לגרש משום טעם רק משום