בית יצחק אבן העזר חלק ב ח

(ב) גם מדברי הגהות הב"ח על הרי"ף שהקשה איודעת לשמור את גיטה ואינה יודעת לשמור א"ע שמתגרשת מדאורי' הרי אינה ראוי' להתקדש ובעינן ויצאה והיתה כדאמרינן במס' גיטין פ"ה וקו' זו הקשה ג"כ הנוב"י מהד"ת סי' נ"ד אין ראי' דהב"ח הקשה על שוטה שיש בה סימני שוטה דמזה איירי בש"ס ובזה יפה הקשה דזו לאו בת קדושין היא דהרי שוטה שיש לה סימני שטות אף שמדברת כשאר בני האדם ויכולה לשמור את גיטה וקדושי' אינה מתקדשת ומ"מ מתגרשת מדאורייתא מידי דהוה אפקחת בע"כ. ומ"ש כ"ת בפירוש דברי התוס' יבמות קי"ב ד"ה דאין אדם דר שכתבו מיהו היכי שנישאת לו כבר תקינו רבנן שאינה מתגרשת כיון שאינה יודעת לשמור א"ע ונתקשה בדבריהם הגאון בעל הח"ס שם בתשו' דהרי התוס' קאי על שוטה דרבנן דיכולה לשמור את גיטה ואיך כתבו זאת על הגמ' דשוטה לא תקינו רבנן נשואין דהרי בשוטה דרבנן הנשואין מדאורייתא בזה יפה העיר דנהי דיכולה לשמור גיטה ל"מ נשואין מדאורייתא דל"ה קדושין דהגמ' קאי בשוטה שיש לה סימני שוטה ואף דיכולה לשמור גיטה אינה מקודשת. וכת"ה מפלפל בקו' הב"ח בהגהות הרי"ף ונוב"י חאה"ע סי' נ"ד ובית מאיר סי' קל"ז בחרשת דמתגרשת והלא לא קרינין ויצאה והיתה. ועמ"ש בספרי חיו"ד ח"א ס"ה בסוף התשו' אות י"ב בישוב הקושי'. ולפמש"ל דחרש וחרשת הוא מהלכה כמו כל שעורין קצת יש לישב דדוקא בקטן דילפינין מואיש כי ינאף פרט לאשת קטן דלאו בר קדושין הוא וה"ה לקטנה כמ"ש הנוב"י סי' נ"ד הכא ע"כ מקשינין ויצאה והיתה ובעי אתא לכלל הוי' משא"כ חרש וחרשת דהוי מהלכה לא קאי ההיקש למ"ד במכות י"א להלכותי' לא איתקש ועמ"ש בספרי לאו"ח סי' ז' אות ח' וביו"ד סי' קי"ח אות א' אך מי יודע אם זה מהלכה. ולפמ"ש בשטמ"ק כתובת ע"ד דדוקא קדושי כסף ושטר ל"מ בקטן אבל קדושי ביאה מהני ובספרי חיו"ד סי' ס' תמהתי עליו מכמה מקומות וכעת ראיתי שדבריו תמוהין מש"ס גיטין פ"ה דקדושי קטן לא מיקרי שיור ואס"ד דקדושי ביאה מהני ודאי דהוי שיור וע"כ צ"ל כיון דילפינין מאיש כי ינאף פרט לאשת קטן ע"כ אין חילוק וגם קדושי ביאה לא מהני אך בשוטה דלא ילפינן מקרא רק משום שאין בו דעת והרי האשה דעת אחרת מקנה כקו' נוב"י סי' נ"ד ואף לדעת הר"ן נדרים כ"ט דהאשה מפקרת עצמה לבעלה מ"מ דעת נמ"י ב"מ י"א דהפקר מדעת חשוב דעת אחרת מקנה וצ"ל דאינו יכול להקנות כסף קדושין אבל קדושי ביאה מהני וזה טעם הירושלמי ר"פ חרש הובא בא"מ סי' מ"ד ובב"ש ססי' ע"ב ומ"מ עדיין לא הועלנו כלום דחרשת ושוטה אין בידה להקנות עצמה גם להפקיר אין יכולים אך עיקר הקו' י"ל דקרא אצטריך לעתים חלומה ועתים שוטה דאין מתגרשת בעת שטותה אף דאתי' לכלל הוי' כמו קטנה דאמרינן בגיטין פ"ה ומ"מ בעת שטותה לא תתגרש

(ג) וע' בנוב"י תנינא סי' נ"ד סוף אות י"ג כ' דחרשת ושוטה מיקרי בת הוי' הואיל ואין החסרון רק מצד שאין בה דעת. ולדעתי זה מוכרח דבודאי שוטה שבא על א"א הולד ממזר. אף דל"ה בר קדושין כמו נכרי וע"כ מיקרי בר הוי' ובפמ"ג בפתיחה כוללת בא"ח ח"ב אות ז' נסתפק אם הולד ממזר ואין כאן ספק דהרי לר"ע נכרי ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר וכ' תוס' יבמות ט"ז ע"ב ד"ה קסבר אע"ג דביאת היתר היא מדאורייתא מ"מ הולד ממזר הואיל ול"ה בר תפיסת קדושין ואס"ד דשוטה לאו בר תפיסת קדושין א"כ הולד ממזר לר"ע ומשנה מפורשת שנוי' ביבמות ס"ט האונס והמפתה והשוטה לא פוסלין ולא מאכילין ואס"ד הולד ממזר הוא פוסל בביאתו ומשנה זו ר"ע הוא כדאי' שם הלכה הבת ונשאת לעבד או לכותי הולד ממזר וע"כ מוכח דשוטה מיקרי בר הוי' כדברי הנב"י וצ"ע על הפמ"ג ועוד נ"ל דשוטה מיקרי בר הוי' דהרי אם נפלה יבמה לפני' קונה בביאה להיות אשתו כדאי' בתוספתא פי"א דיבמות וע' נוב"י קמא סי' נ"ד ופ"ד שהאריך בזה א"כ מקרי בר הוי' כיון דקונה אשה ביבום וכת"ה הביא דברי הפמ"ג א"ח פתיחה כוללת ח"ב אות ד' דפקחת ונתחרשת אף לדידן הוי ספק בר דעת וקדושי' קדושין מספק כמו דס"ל לר"א בחרש מעיקרא. ובאמת אם כי מהסברא י"ל כן אבל מסתימת דברי הש"ס לא משמע כן ועוד דאס"ד דהוא ספק א"כ בגיטין דאר"כ א"ר חרש שיכול לדבר מתוך הכתב כותבין ונותנין גט לאשתו דס"ל דפקח ונתחרש ויכול לדבר מתוך הכתב הוא כפקח ומקשה עליו בגמ' ומשני תנאי הוא דתניא ארשב"ג בד"א בחרש מעיקרא אבל פקח ונתחרש הוא כותב והן חותמין דילמא כונת רשב"ג שהוא כותב ועושה שליח לגרש והם חותמין ומ"מ לא יתנו עד שיתפקח והיינו דכיון דיכול עתה לגרש מספק ע"כ יכול לעשות שליח שיהי' מהני כשיתפקח אבל רב דאמר כותבי' ונותנים גט לאשתו ומשמע דנותנין תיכף בזה לא ס"ל כוותי' וכמ"ש כת"ה סברא זו לענין דמיקרי בר הוי' מה"ט וע"כ ס"ל לגמ' דפקח ונתחרש ויכול לדבר או דהוה פקח גמור או דהוא חרש גמור ולאו בר שליחות הוא ושפיר מייתי הגמ' מיהו י"ל דדוקא לאחר שנשתפה יכול השליח לעשות השליחות מה שנעשה קודם שנשתפה הואיל ויכול לגרש עתה מספק כמ"ש המ"ל אבל שיעשה השליח השתא השליחות ודאי לא ובגמ' משמע שהשתא כותב הגט בעודו חרש. עוד י"ל דמשמע בגמ' דכותב והם חותמים היינו הגט כותב ואס"ד דהוי ספק איך כתבו דשמא לאו בר דעת הוא. אך אם הפירוש בדברי רשב"ג שהוא כותב הגט קשיא דילמא רשב"ג ס"ל כמו דאמרינן בירושלמי בתרומת פ"א תמן זה כותב וזה מגרש ר' יעקב בר אחי אמר אילו כותב הוא וגירש היא גט הוא. ע"כ ס"ל לרשב"ג דכותב בעצמו גט ואחרים חותמים אבל לעולם לא פקח הוא שיכתוב אחר הגט ויגרש. ומה מייתי ראי' לרב מרשב"ג ועמ"ש בספרי ליו"ד סי' ס' אות ח' ט' בדברי הירושלמי ע"כ המובחר דפירוש דברי רשב"ג שכותב לסופר שיכתוב הגט וע"כ דלא כפמ"ג מ"מ אין מזה הוכחה ברורה על הפמ"ג ואקצר

(ד) וכת"ה מפלפל בדברי רש"י ר"פ חרש ד"ה כשם דכ' שם לענין פקח שנשא חרשת כשם שכנס ברמיזה שהקשה בשבות יעקב דהרי אפי' בפקחת ונתחרשה מוציא בגט ונובי"ק סי' פ"ד כ' דרש"י כ' כן אליבא דריב"נ דס"ל אשה ג"כ אין מוציאה בגט אלא לרצונה ופקחת ונתחרשה אין מגרשה הנה צריך לי עיון על ריב"נ דס"ל אשה אין מוציאה אלא לרצונה איך מפרש קרא לא יוכל לשלחה כל ימיו והרי כל אשה אין מתגרשת בע"כ לדידי' ומדעתה בודאי יכול לגרשה דלו תהי' לאשה מדעתה וה"ה לא יכול לשלחה רק מדעתה ומדעתה ודאי יכול לגרשה כמו בתחלת נשואין דתליא בדעתה ע"כ פרש"י אינו יכול לגרש בע"כ ועמ"ש בספרי ליו"ד סוף סי' ה' מדין זה עוד קשה דלא יתכן דריב"נ ל"ל כתובה בגרושה דטעמא מאי תקינו רבנן כתובה שלא תהא קלה בעיניו להוציאה ואם אין מגרשה אלא לרצונה לא קלה בעיניו להוציאה מיהו לזה י"ל דס"ל כתובה דאורייתא אך לא יתכן דל"ל כתובת אלמנה דהוא מדרבנן ועוד אף כתובת אלמנה שמת בעלה ל"ל דתוס' כ' בכתובת ל"ט ד"ה טעמא מאי דאף באלמנה תקנו משום חינא הואיל והוצרך לתקן גרושה שלא תהא קלה בעיניו תקנו ג"כ באלמנה ולריב"נ דלא תקנו בגרושה ל"ל כתובה ג"כ באלמנה. מיהו לזה י"ל דס"ל כר"י בר' יהודה דס"ל דאף אונס נותן כתובה משום דמצער לה עד דאמרה לא בעינא לך כדאמרינן בכתובת ל"ט. גם ק"ק מהא דאמר ריב"נ בקונם שאני עושה לפיך יפר שמא יגרשה ותהא אסורה לחזור לו ובשלמא אם מגרשה בע"כ מ"ה יפר לה שמא יגרשה בע"כ אבל אם אין מגרשה בע"כ למה צריך להפר מיהו י"ל שמא יגרשנה מדעתה דהרי אנן פסקינין כריב"נ בססי' רל"ה ולדידן אין מגרשין בע"כ מפני החרם, וע"כ צ"ל כנ"ל אך הקו' ראשונה מקרא דלא יוכל לשלחה קשה ע"כ נראה לפ"מ דאמרינן בירושלמי בפ' חרש הלכה ב' נראין הדברים בפקחית שיש בה דעת שהיא יוצאת בין ברצונה בין שלא ברצונה חרשת שאין בה דעת לא תצא אלא לדעת וכ"כ בק"ע הסברא דס"ל כל הראוי לבילה אין בילה מעכבת ע"כ ס"ל לריב"נ ג"כ דוקא בחרשת אין יוצאה אלא לדעת ע"כ הקשה מה בין חרש לחרשת ומצאתי בשירי קרבן שכ' כן ולא קשה לדידי' מקרא וקצת י"ל בדברי רש"י הנ"ל שפי' בפקח ונשא חרשת כשם שכנס ברמיזה דנ"מ בחרשת אנוסה דמדרבנן לא מגרשה בע"כ דנהי דמדאורייתא לא קרינן ולו תהי' לאשה אולי רבנן דתקנו נשואין גם באונס תקנו שלא יגרשה בע"כ ומ"מ מגרשה רק ברצון משום כשם שכנס ואין אונס שותה בעציצו וע' כתובות ל"ו דחרשת אין להם ט"ב לפי' תוס' דבחזקת מוכת עץ היא ע"כ אין אונס שותה בעציצו למ"ד מ"ע כתובתה מנה אך גם למ"ד מ"ע כתובתה מאתים לדעתי לא תקינו רבנן בחרשת כיון דמדאורייתא לא קרינין ולו תהי' לאשה וע' במ"ל פי"א מאישות באריכות בענין אם חרשת יש לה קנס מביא הרבה שיטות ועיי"ש שרצה לצדד הואיל ואינה ראוי' לנשואין גרועה מאשה שאין לה הוי' שיש לה קנס. ולפ"ז י"ל קטנה חרשת שיש לה אב שהיא ראוי' להוי' ע"י קדושי אבי' קרינין בה ולו תהי' לאשה למ"ד קטנה יש לה קנס ואף בחרשת יש לה קנס ול"מ לגרשה בע"כ ועדיין צ"ע ואין להאריך

(ה) והנה ראיתי במכתבו שהקשה על סברת התוס' דחייש לשמא לא תשמור עצמה מהפקר אף דלא קלקלה יותר מקודם שנשאה משום דעתה אלפוה גופא נוכראה דא"כ לריב"נ דס"ל פקחת ונתחרשה אינה מתגרשת אלא בחרשת מעיקרא מתגרשת ולא חייש לשלא תשמור עצמה מהפקר ולק"מ דחרשת תוכל לשמור עצמה מהפקר כדמוכח ממשנה דחרשת שהשיאה אבי' יוצאת בגט לרבנן ואף דדעתה שנשתה מ"מ יודעת לשמור גיטה ולשמור עצמה ומ"ש תוס' יבמות קי"ב ד"ה העיד דלריב"נ בשעת נתינת הגט משלחה וחוזרת ואינה מבינה עד שמוציאין אותה בע"כ דלאחר שמוציאין אותה בע"כ אינה חוזרת ויודעת לשמור מהפקר רק דהוה גט בע"כ ולריב"נ לא מתגרשת בע"כ וגם לרבנן חרשת אין לה דעת ורצוי שלה ל"ה רצוי לא בקדושין ולא בגירושין רק דמהני הגט מידי דהוה אפקחית בע"כ ומ"מ לאחר שנתגרשה בע"כ תשמור עצמה מהפקר וגם אינה חוזרת. ומ"מ במקצת יפה כ' על הח"ס דע"כ צ"ל לדבריו אף שאין בהאשה סימני שטות מ"מ כיון שהיא פתיות ואין דעתה צלולה חייש להפקר אף שמגמ' אין ראי' דלפמש"ל בגמ' מיירי שיש בה סימני שוטה. ואין קדושי' קדושין אך הח"ס כ' כן מסברא ע"כ אף חרשת לא עדיפא וכיון דבחרשת לא גזרו רבנן אף באשה שאנו דנין עלי' שאין לה סימני שוטה ל"מ וא"צ להביא ראי' מריב"נ. אך גם מרבנן יש ראי' כנ"ל והרי רבנן מתירין אף בפקחית ונתחרשה דהוי קדושין דאורייתא ול"ח לגרירה וע"כ ל"ח רק בשוטה גמורה שיש לה סימני שוטה

(ו) וכת"ה הקשה על הפ"י שכתב לישב קו' תוס' גיטין ס"ד ע"ב לרש"י דקטנה שאינה יכולה לשמור את גיטה אף ע"י אבי' לא מתגרשא א"כ לא תתקדש ג"כ דאתקיש יציאה להוי' שכתב הפ"י לישב דההיקש לא קאי על קטנה וכ' בס' טיב גיטין הטעם דקרא כי מצא בה ערות דבר ויצאה והיתה לא קאי על קטנה דפתוי קטנה אונס הוא ולא נאסרה על בעלה וע"כ קאי אגדולה והקשה דהרי בגיטין פ"ה מקשה אהא דקטנה מתגרשת בקדושי אבי' והא בעינין ויצאה והיתה ואס"ד דקרא לא קאי על קטנה מאי מקשה והרי בקטנה ל"ב ויצאה והיתה. נ"ל לישב דזה ברור בסברא דבעי יציאה שיש אח"כ הוי' דהרי הגט צריך להתירה בנשואין כנוסח הגט שתהי' רשאה ושלטאה בנפשה להתנסבא וגם כותבין והרי את מותרת להתירה בזנות. וע"כ אם אין בה הוי' לא הותרה בנשואין וכיון דדרשינן מקרא והסברא ג"כ נוטה לזה ילפינן קטנה. וגדולה ומקשה שפיר משא"כ התוס' בגיטין רצו ללמוד מהיקשא דיצאה והיתה דאבי' לא יכול לקדש בתו דמסברא יש לחלק בין קדושין לגירושין שפיר כתב הפנ"י דאין ללמוד קטנה מגדולה בהיקשא. דלא קאי אקטנה וע' תוס' קדושין מ"ד ד"ה צוח ר"ל ויצאה והיתה ולדברי הפ"י מיושב קושית התוס' ואולי כוונו התוס' לזה עוד יש לחלק בין דברי הפנ"י לגמ' דבגיטין בעי למימר דלא מהני הגט וגט