בית יצחק אבן העזר חלק ב ו

(א) תשובה דבר זה נפתח בגדולים ומקור הדבר מירושלמי הובא בתוס' וטוש"ע דעתים חלומה ועתים שוטה אסור לגרש ולמקצתם אף בדיעבד אינה מגורשת ולמקצת הפוסקים ל"ה רק איסור לכתחלה אולם הטו"ז הי' הראשון מהמתירים וכ' דדוקא בזמן הש"ס דהי' מותר לישא אשה אחרת על אשתו מ"ה אסרו לגרש לכתחלה משום תקנתא דידה שלא ינהגו בה מנהג הפקר כמבואר בפוסקים הנ"ל אמנם בזה"ז דאיכא חדר"ג שלא לישא אשה על אשתו ואם לא יגרשה יבטל מפו"ר ובודאי לא חששו לתקנה דידה יותר מתקנה דידי'. וביאור דבריו נ"ל דאף דבזמן הש"ס נמי מיגרע כחו בתקנתא דחז"ל דאם לא תתגרש ואגידא בי' לא יהבי לי' אחריתא כדאמרינן בכתובות ס"ה מ"מ הי' אפשר לו לישא אחרת ונחות דרגא נסיב איתתא משא"כ בזה"ז. והנה היתר זה שייך גם בנ"ד דאף דאיש הזה כבר קיים פו"ר מ"מ איכא מצוה שלא יבוא לידי הרהור עבירה והצלת עבירה יותר מקיום מצוה כדאיתא בפוסקים לענין היתר שנשתטית. אמנם בגוף ההיתר יש לעיין דמאחר שכעת האשה שפוי' בדעתה ויכול לדור עמה אין לחוש לתקנתא דידי' דבשלמא בנשתטית שייך לומר אין אדם דר עם נחש בכפיפה משא"כ כשהיא עתה חלומה כאחד האדם ויכול לדור עמה ואם הוא אינו רוצה מה לנו לתקנתא דידי' ואם הוא מתירא שמא תחזור לקלקלה אטו בשביל זה התירו חז"ל לעבור על איסור דרבנן לגרש אשה כזאת כיון דלע"ע יכול לדור עמה ושמא סברת הטו"ז דכיון דאם תחזור לשטותה לא יוכל לדור עמה ושוב לא אסרו חז"ל כלל לגרש ואינו עושה עתה איסור כלל אבל לפ"ז עדיין צ"ע דאם תחזור לשטותה יהי' מותר לישא אחרת דבמקום מצוה ל"ג ר"ג ושוב הוה כמו בזמן הש"ס דאסרו לגרש ולא חששו שתחזור לשטותה דאז ישא אחרת גם בזה"ז שייך לומר כן. וקודם שתחזור לשטותה נהי דבזמן הש"ס הי' יכול לישא אחרת ועכשיו אסור הלא קודם שתחזור לשטותה יכול לדור עם אשה זאת. ע"כ יש לעיין בגוף ההיתר לולא דברי אדונינו הטו"ז. והנה הרב הגדול האבד"ק זאלין מו"ץ דפ"ק הערני בכחא דהיתרא בדרך זה דדוקא בזמן התלמוד דהי' רשאי לישא ב' נשים שייך תקנת חז"ל שלא יגרש אשה זאת וישא אחרת אם ירצה וכשתשטה ישמור האשה מתנות דכשתחזור ותשתפה תהי' מותרת לו. משא"כ בזה"ז כיון דהרבה פוסקים מתירין לישא אשה אחרת אם אין מתירין לגרשה א"כ מה נרויח מה שלא נתיר לו לגרשה הלא ישא אחרת בהיתר ויהי' אסור באשתו ראשונה דהשני' ישא בהיתר ושוב כשתשטה לא ישמור אותה דבלא"ה יהי' אסור לדור עמה ומה נרויח בזה לתקנתא דידה הלא גם עתה לא ישמור אותה ע"כ לא שייך תקנת חז"ל. והנה יפה העיר אבל כ"ז להמתירין שישא אחרת ואוסרין לגרשה והוא דעת הב"ח ותפארת צבי והרב הגאון בס' ארי' דבי עלאי הנדפס מחדש סי' כ"ה ודעת הגאון מסאנדעץ בספרו דברי חיים ח"ב סי' ס"ה דבזה צדקו דברי הרב מזאלין נ"י דאם נתיר לישא אחרת לא הועילו חז"ל בתקנתא דידה ועדיף יותר לגרש דאז תוכל לישא לאחר והוא ישמור אותה אך בגוף הדבר אם להתיר לו אשה אחרת י"ל דאין מתירין לו כיון שיכול לדור עם אשה זאת ואם הוא אינו רוצה לחיות חיי צער ופחד מה לנו בזה וכמ"ש הנובי"ת חלק יו"ד באשה שאינה משוגעת גמורה אלא שאין בה דעת שלימה ממש בלשון הזה עיי"ש ובהכי מיושב מה שהקשה בג"פ על הרא"ש בתשו' שכ' לענין נכפית דמותר לגרשה ולא חש לעתים שוטה דשם א"א לו לדור עמה ושייך שפיר סברא הנ"ל וסברת הטו"ז. וגם בגוף סברת הרב מזאלין יש לפקפק לפמ"ש בנובי"ת אה"ע סי' קכ"ו דאף לאחר שהתירו לו לישא אשה על אשתו מ"מ אם אח"כ תשתפה האשה אולי ירצה בראשונה יותר ויגרש השני' ויחזור לראשונה. וגם אולי שניהם מותרין לו כיון שנשא בהיתר. הגם דלדעתי אינו רשאי לדור בשניהם דהחרם הי' שלא לדור עם ב' נשים וכמדומה שבתשו' ב"י מבואר כן מ"מ סברא ראשונה של הנוב"י קיימת. ושוב שייך תקנתא דידה שישמור אשתו הראשונה דאולי יחזור לה ודוק

(ב) ומה שנלפע"ד לדון להיתר דלדעתי לא מקרי עתים חלים ועתים שוטה מה שגזרו חז"ל רק אם העתים שוות או עכ"פ ימי שטותה קרובים לימי חלימותה משא"כ כשרוב ימי' בבריאות ואך לפרקים תשתטה לא גזרו חז"ל לאסור גירושין בשביל מיעוט ימי' וקצת ראי' דמה שקראו חז"ל עתים חלים עתים שוטה הוא כשהימים שוין דהרי ביבמות קי"ג מבעי' לן אי חרש לר"א הוא עתים חלים ועתים שוטה ואמרינן שם דנ"מ דאינו יכול לגרש דשמא קידש כשהי' חלים והגירושין כשהי' שוטה ואס"ד דהכונה דרוב ימי' חלים ומיעוט ימי' שוטה י"ל כשגירש תולין ברוב ימי' כדאמרי' בנדה דף נ"ז ע"ב ובמגעות ובהיסטות הלך אחר הרוב הגם דבלא"ה קשיא בש"ס שם אמאי אין מועיל הגירושין מטעם ס"ס שמא גירש כשהיא חלים ואת"ל כשהיא שוטה שמא הי' הקידושין כשהיא שוטה. לזה י"ל דאף אם קידש כשהיא שוטה שמא אח"כ בעל לשם קדושין ויש ס"ס להחמיר מ"מ אס"ד דרוב ימי' כשהיא חלים אמאי לא הועילו הגירושין וע"כ הכונה דהוא פלגא ופלגא. וכן בהך דבר שטיא זבין נכסי בכתובת כ' דאמרינן דתרי אמרו כשהוא שוטה זבין ותרי אמרו כשהוא חלים זבין אוקי ארעא בחזקת בר שטיא וכ' תוס' דכיון דהוא עתים חלים ועתים שוטה אין ראי' ממה שהוא עכשיו ושם ע"כ הי' העתים שוות דאס"ד דרוב ימיו כשהוא חלים הי' לנו לילך אחר רוב ימיו כמו דאיתא בנדה נ"ז הכ"ל והרי שם בקרקע הי' והקצה"ח סי' ר"פ כ' דבקרקע לענין חזקת מ"ק מועיל רוב להוציא וע"כ מיירי שימיו הי' שוין וע' בקדושין פ"ו דאמרינן לר' נתן דכיון דכ"ע בחזקת בריאים הם עלי' להביא ראי' וכ"ש בבר שטיא דרוב דעלמא בריאים ורוב ימי' לבריאים וע"כ כשימי' שוין. ובתשו' ברית אברהם ססי' ע"ו רצה ג"כ בתחלה לומר בהשאלה שם בספק אם זינתה בימי חלימותה דתולין המעשה ברוב ימי' כמו דאמרינן במעות שנמצא בהר הבית ושוב דחה זאת וכ' דאין תולין ברוב ימים ולא ידעתי איך יתרץ לסברתו שם הראי' מנדה שהבאתי. אך גם לפי סברתו דתולין הדבר באיחור הזמן למה פסקו בבר שטיא אוקי ממונא בחזקת מרי' ולא ראו מה הי' בימים האחרונים. ובאמת הרבה יש לעיין בכ"ז. ואכ"מ לפלפל ומהסברא י"ל דלא עשו חז"ל תקנה רק בשביל רוב ימי' או מחצה משא"כ בשביל דבר שבא רק לפרקים ומיעוט. וג"ז אינו ודאי רק חשש שינהגו מנהג הפקר לא עשו חז"ל תקנה ואף דמצינו דאסרו עגל פחות מבן ח' וחששו למיעוט נפלים מ"מ כבר כתבו הפוסקים דשם עשו תקנה למיעוט כיון דאם ישחוט פחות מבן ח' יבא לידי איסור דודאי איכא מיעוט נפלים ויאכלו אותם (ע' בישי"ע יו"ד סי' ט"ו) משא"כ בזה שהוא רק חששא בעלמא שתבוא לידי הפקר בשביל מיעוט הימים ועתים רחוקים לא חשו חז"ל ולא הי' זאת בכלל תקנה. ובתחלה רציתי לומר דזה באמת כונת הטו"ז מ"ש דבעי שהימים יהיו שוין אך מסוף דבריו לא משמע כן ודוק

(ג) עוד י"ל דהנה בנ"ד לא הי' הפלגות שוות ולא הי' בזמן אחד דפעם שני לא הי' בג' ירחים מאלול עד חשוון רק מאדר עד אייר והטו"ז כ' דבעי שיהי' בימים שוות כדרך וסת. אך בתשו' גור ארי' יהודה למחותני הגאון מבראד סי' פ"א פי' בדברי הרשב"א שכ' כדין וסת הכונה שיהי' בג"פ אבל לא בעינן שיהי' בימים שוין. מ"מ גם לדעתו נ"ל דזה דוקא כשתשתטה בכל שנה ושנה. דתלינן המחלה שלה דאינה יכולה לסבול החום ע"כ אף אם לפרקים בא בתחלת הקיץ ולפרקים בא בסוף הקיץ אמרינן דמחלתה גורם זאת שלא לסבול החום או להיפך הקור אבל כשיש הפסק שנה ולפרקים ב' שנים ליכא למימר דאינה יכולה לסבול החום אך מקרה הוא דלפרקים שיש לה צער ודאבון נפש נחלית ואין חזקה למקרים כמ"ש בבית אפרים חאה"ע סי' קי"א והביא ג"כ דברי המק"ח סי' תס"ז שכ' סברא זאת ולפעד"נ דאף מה דאמרינן בב"ק ל"ז דבנגח ט"ו בחודש זה וט"ז בחודש ב' וכו' הוא מועד ג"כ ל"ה חזקה למקרים דכיון דרתיחת השור להזיק תליא במצב המזלות והמזגי יש לענין זה התלות בימי החודש ובנדה לענין וסתות ודאי כן הוא משא"כ כשיש הפסק ב' שנים בינתים י"ל דמקרה היא ולא חשוב למחלתה אך על היתר זה יש לפקפק דשמא כיון דהוחזקה ג' פעמים בחודש תשרי אף שהי' הפסק כמה שנים מיקרי חזקה דאינה דומה לוסתות דוסת שאינה קבוע נעקר בפעם אחת ושמא יש לחלק

(ד) והנה בתשו' הגאון רבינו חיים כהן סי' נ"ד הורה להיתר. ונראה אם צדדי ההיתר מועילים בנידון שלפנינו. הנה היתר הראשון דבמקום מצות פו"ר ל"ג חז"ל. הפלא שלא הביא דברי הטו"ז שכ' כן והנרא' שלא הי' בדפוס בימיו. ולדעתי שייך גם הכא אף שקיים פו"ר מ"מ כבר כתבתי דהצלת עבירה היא ג"כ כמו דבר מצו' ואמנם ההיתר הב' שכ' דכיון שזה זמן רב שנתרפאה והיא יותר ממה שהית' רגילה להשתגע בעת הזאת. ע"כ יש להתיר לכתחל' ל"ש בנ"ד דנתרפאה זה ג' חדשים והיתר הג' שכ' דדוקא כשהיא עתים חלומה והיינו שאינה שפוי לגמרי כמבואר בסי' קכ"א סעיף ג' אם גירש כשהיא חלים. אע"ג שאינו שפוי לגמרי ומקור דבר זה בתשו' הרשב"א וע"כ חיישינן שמא תחזור לקלקולא (וראי' קצת נ"ל מתוס' חולין ט"ו ע"ב דבחולה שיש בו סכנה ויצא מהסכנ' בו ביום חיישינן שיחזור לסכנ' ושכיח הדבר והיינו כשעוד חולה קצת) אבל בשהבריא לגמרי ל"ג חז"ל. וככל החזיון הזה שפיר חזי בתשו' בית אפרים סי' קי"א דף קצ"ג ע"ב עיי"ש דמייתי ראי' מירושלמי ר"פ מי שאחזו דאמרינן שם רובא דשמואל אדר"ל דר"ל אמר כשתשתפה. ושמואל אמר כשהיא חלים נותן גט ותחלימני ותחיני. ופי' הפני משה דשפוי משמע שהוא בריא וחלים משמע דאינו חזק: כ"כ רק דנתרפא מחליו ומ"ה אמר קרא ותחלימני דהוא רפוי מחליו ותחייני היינו שיתחזק כחו א"כ בנ"ד אם יאמר רופא ישראל שהיא בריא' עתה ככל אדם יש לצרף היתר זה. אמנם בגוף לישנא דחלים. משמע בחולין קכ"ג דהוא לשון חזק אך אולי הוא פחות משפוי ויש לפרש פי' אחר בירו' ודו"ק. והיתר הד' שכ' דכיון שקודם נישואין הי' בשטות' הוי מקח טעות והכונ' כמ"ש השואל דנהי דא"א להפקיע הקידושין מ"מ אינו מחויב לחוש לתקנתא דידה לשמור אותה שייך גם בנ"ד דהבעל טוען שלא ידע קודם הנישואין. וי"ל עוד ע"ד שאמרו חז"ל בב"ב מ"ח ע"ב הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו עמו שלא כהוגן. וכן בזה כיון שעשתה שלא כהוגן שלא גלתה לו לא תקנו חז"ל לתקנתא דידה ויעשה עמה שלא כהוגן וכן מבואר ברמ"א סי' ע"ז דאם קדשה ברמאות ותחבולות כופין אותו לגרש אך לא נוכל לדעת אם לא ידע הבעל קודם הנישואין הואיל והי' גיסה מתחלה

(ה) והנה בתשו' מבי"ט ח"ב סי' כ' הובא ג"כ בג"פ מבואר דל"ה עתים חלים שגזרו חז"ל רק כשהוא ביום א' חצי יום חלים וחצי יום נשתטה או להיפך ובאמת קצת משמע כן בר"ה כ"ח דמקשה אהא דכפאו ואכל מצה אילימא דכפאו ד והתניא כשהוא חלים הוא כפקח לכל דבר דע"כ הכונה דהואיל דבשעת אכילה הי' שוטה ואח"כ הי' חלים לא יצא י"ח. הרי דביום א' הי' שוטה וחלים. (אמנם צ"ע קצת דמה מקשה דלמא מיירי בשעת