בית יצחק אבן העזר חלק ב מד

עכ"פ מה שיצא להיתר והחזקנו להיתר כמו שמתיר בנאבד הסכין ונמצא פגום. אך כאן בנמצא פגום רק שיש ספק שמא שיבר עצמות. ויהי' איך שיהי' כיון דת"ש המחמיר בסי' ב' ס"ק ל"ג סמך אסברא זו סי' י"ח אף אנו נא' דמה"ט ס"ל לר"ן דל"מ ערעורו דהבעל דאוקמא האשה בחזקת פנויה. ואין דבר שבערוה פחות משנים כוונתו כיון דכבר החזקנו אותה לפנויה כדאמרינן בכתובות כ"ה גדולה חזקה ולכן מהני חזקת כשרות שלו. ואמרי' דאינו נאמן לעשות עצמו רשע. ומה"ט נמי בנ"ד שכבר החזקנו לפנוי' אחר הגירושין אאמע"ר. ואין מקבלין ערעור שלו כמ"ש הר"ן והבית אפרים

(י) ובנ"ד שיש עוד רגלים לדבר ששקר ענה שהרי בהפראשפארט נקרא שמעון יש סברא לומר אף אם אמת כדבריו ששם העריסה אינו שמעון רק שהנכרים קוראין אותו שמעון עכ"פ ל"ה שינוי השם. כיון שמיעוט קורין אותו כן. ע"כ יש סברא להתיר ויבואר עוד לפנינו. ושוב נ"ל מה שהקשיתי לעיל על פסקי מהרא"י הובא בב"י שפסק דע"א נאמן לפסול גט שלא נכתב שם אביו ככתוב. והקשיתי דהרי אין ערעור פחות משנים. כדאמרינן בגיטין ט'. שמא ס"ל לפסקי מהרא"י כחילוק הגמרא בקידושין ה"מ היכא דאיכא חזקה דכשרות כמו שהקשה הפנ"י באמת בגיטין הובא לעיל אמנם המובחר דס"ל למהרא"י כמו שנאמן ע"א על עיקר השמות מטעם דעבידא לגלויי. אף דאין דבר שבערוה פחות משנים דלא הוי רק גילוי מילתא ה"ה כשאומר ששם אביו שלא ככתוב נאמן ומטעם זה אינו סותר לתשו' הר"ן. והנה בכוב"י חלק אה"ע בתניינא סי' קנ"ו בשאלה שאחר חליצה ערער החלוץ שהוא איטר ושעשה בערמה. והרחיב הנוב"י הענין. והפלא שלא הביא תשו' הר"ן דאף לאחר גירושין ל"מ הערעור כש"כ אחר החליצה. אך הדבר פשוט לנוב"י דלא מיקרי זאת חזקת כשרות דאדרבא כשאומר שלא חלץ יפה היא בחזקת איסור. וגם בהיתר דאין אדם משים עצמו רשע מפקפק הנוב"י הואיל ולא עשה איסור שיש בו מלקות ועיין בחידושי אנשי שם מביא דברי הנוב"י בסי' נ"ב ומה שסותר לזה דברי הרשב"א בכתובות י"ט דאפילו במידת חסידות אין אדם משים עצמו רשע. ובאמת כבר מפלפל בתומי' סי' פ"ב אי בדבר דרבנן אדם משים עצמו רשע. ועיין בספרי בית יצחק לאו"ח סי' ס"ה מה שכתבתי בזה. אמנם בנ"ד שלקח ממון שלא כדת והיא גזלה אם לא נתן גט כשר הוה עבירה שיש בו מלקות ול"ש סברת הנוב"י. אולם לעומת זה י"ל דמה שלקח אצל זוגתו ל"ה גזלה. דמה שקנתה אשה קנה בעלה והכל שלו. ועוד אולי הי' לו טענה על המעות דגם עפ"י דת הי' המעות שלו שמא גילוי זוזא הוא דבעי כעין שכ' הנוב"י בסי' קנ"ו הנ"ל שהי' החולץ הנ"ל טוען שחלץ לה בפסול כדי שידע כמה מעות תבטיח לשידוך שייך לו החצי עיי"ש

(יא) אך אמנם בעיקר נאמנות הבעל על השם שלו י"ל כיון דנודע שם שהכל קורין אותו ורק על השם שנקרא לתורה הספק. וכבר אמר קודם הכתיבה ונאמן ע"ז שוב אח"כ אינו נאמן לומר שקר הגדתי אף באמתלא. ובנוב"י אה"ע סי' קנ"ו הנ"ל הוכיח מדברי הח"מ סי' י"ז ס"ק י"ז שכ' שם להסתפק בעד מפי עד שאומר שמת בעלה אם יכול העד הראשון לומר שקר הגדתי. ומייתי מתשו' הר"ן סי' מ"ז שכל זמן שלא נחקרה עדותן יכולין לומר מבודין היינו לפי שאין העדים מעידין עד שעת גמר עדותן ומשוה דבריו לדברי הר"ן אף דהר"ן מיירי שמתחלה אמר שזקוקה ליבום ואח"כ חוזר והח"מ מיירי שבתחלה בא להתיר מ"מ אין חילוק ולפ"ז לאחר שגמר העדות אינו יכול לחזור כגון אחר שעשו הב"ד מעשה החליצה. אמנם שוב כ' הנוב"י שאין ראי' זו חזקה כ"כ דאולי הח"מ לא מייתי מהר"ן רק בתורת ק"ו שאם להקל היינו לחזור ולהתיר נאמן ויכול לחזור כש"כ לאסור. אבל לעולם לחזור ולאסור אפילו נגמרה עדותו יכול לסתור דבריו הראשונים. ע"כ לשון הנוב"י. ובאמת הנוב"י לא הביא דברי הר"ן רק מסי' מ"ז אבל בתשובת הר"ן הנ"ל סי' ל"ד כ' הר"ן על לשון השואל ששאל וז"ל אחר שהביא לשון הבעל העיטור בשם הירושלמי העדים שהעידו בין לאיסור בין להיתר בין לקרב וכו' עד שלא נחקרה בב"ד נאמנין לומר מבודין היינו. והקשיתי א"כ שיכולין הם לסתור דבריהם כ"ז שלא נחקרה עדותן בלא אמתלא גם אחר שיצאו מב"ד א"כ נפרע החוב ונאכל הדבר ונשאת האשה ואמרו העדים מבודין היינו ההשב ישיב הממון ותצא האשה. וע"ז השיב הר"ן שהעיקר בזה כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד וכל שנגמרה עדותן קרוי שהגיד וכל שלא נגמרה עדותן מפני שעדיין אינו נקרא שהגיד הרי הוא יכול להפוך העדות כמו שירצה עיי"ש בר"ן הרי מבואר דאם נגמרה להיתר אינו יכול לחזור ולאסור. וה"ה בחליצה וגם אם כבר ניתן הגט והחליצה נעשה אין העד יכול לחזור. והפלא שהנוב"י לא הביא רק תשו' הר"ן סי' מ"ז ולא מסי' ל"ד. אולם בשב שמעתתא שמעתא ו' פ' י"ג וי"ד מייתי לתשו' הר"ן ובפ' י"ד מסופק אי הר"ן בסי' ל"ד קרי נגמרה עדותן מה שכבר נשאה או אף התירה להנשא מיקרי נגמרה עדותן. משמע דמעשה הגט לבד ל"ה נגמרה עדותן. ובאמת מעשה שעשו ב"ד ע"פ עדותן מיקרי נגמרה עדותן. גם י"ל דהר"ן בסי' ל"ד מיירי בלא אמתלא. אבל בנותן אמתלא י"ל דיכול לחזור מדבריו. ובאמת גוף הדבר אי מהני אמתלא תליא במחלוקת שבין חכמי פרובינצא המבואר בתשו' מהר"י בן לב הובא בשב שמעתתא ש"ו פ"ח אי באב שאמר קדשתי את בתי מהני אמתלא הואיל והאמינתו תורה. דלדעת חכמי פרובינציא דבאב ל"מ אמתלא הואיל והאמינתו תורה ה"ה בבעל שהעיד על כינוי שלו או על שם אביו כיון דמדאוריי' נאמן משום מילתא דעבידא לגלויי לא משקרי אינשי ל"מ אמתלא לחזור מעדותו אחר שנתקבל עדותו בב"ד ואולם בשב שמעתתא חולק שם ולדידי' מהני אמתלא באב. אולם לדעתי אחר שהעיד האב בב"ד שנתקדש' בתו או האב שאומר על בנו בב"ד שהוא ממזר. אף שמבואר בסי' ד' ס' כ"ט דמהני אמתלא מ"מ כשאמר בב"ד ל"מ אמתלא. ובשב שמעתתא פ' י"ג כתב בתחלה דבאיסורין דא"צ ב"ד מהני חזרה אף כשאמר בב"ד. אמנם י"ל דלאחר דמייתי תשו' הר"ן דלאחר הגדה כשנגמר העדות ל"מ אמתלא גם השב שמעתתא מודה דלאחר שהגיד בב"ד ל"מ אמתלא. ועיין בהפלאה כתובות כ"ד ובתשובת מוח"ז ר"ע איגר ססי' פ"ה והובא בפתחי תשובה אה"ע סי' מ"ז ס"ק ב' שכתבו באב שאמר קדשתי את בתי בב"ד ל"מ אמתלא. וכן בהך דאומר בני זה ממזר דמהני אמתלא. אם אמר בפני ב"ד ל"מ אמתלא. וע' בחו"ד סי' קפ"ה שכ' ג"כ דהיכא דאמרה לפני ב"ד ל"מ אמתלא. ובלא"ה צע"ק על שיטת הב"ש סוף סי' מ"ז שס"ל דאף באומר קדשתי בתי מהני אמתלא. וכן על שיטת מהר"ם מרזבורק הובא ברמ"א סי' ד' סעי' כ"ד דבאומר על בנו שהוא ממזר מהני אמתלא אף שהאמינתו תורה דלא כדעת חכמי פרובינציא א"כ ה"ה באומר בני זה בכור מהני אמתלא. ומה מקשה בב"ב קכ"ז ובקידושין למ"ל קרא בלא"ה נאמן משום מיגו דאי בעי מיתב לי במתנה. הלא עדיף לי' לומר שהוא בכור דיכול לחזור מדבריו ע"י אמתלא מלתת מתנה שלא יוכל לחזור וליישב זאת נ"ל דבאומר שהוא בכור ודאי ל"מ אמתלא להרע לבנו כמבואר סוף סי' מ"ז דבאומר נתקדשה לפלוני ל"מ אמתלא להרע לאחרים דלאו כל כמיניה לחוב לו. וה"ה באב. וכן מה"ט נ"ל דבאמר שהוא בנו וחזר ואמר עבדו אינו נאמן כדאמרינן בב"ב קכ"ח דה"ט דל"מ אמתלא דלא מצי לחוב לבנו. ומה דאמרי' שם דבבית המכס כשאמר בנו וחזר ואמר עבדו נאמן שם בבית המכס דרכו בכך לקרוא בנו בשביל יראת המכס והכל יודעין האמתלא וע' בשב שמעתתא פ"ח הנ"ל. ומ"ש שם. ואין להאריך בפרט זה בכאן

(יב) סוף דבר כיון דדעת כל הני פוסקים דלאחר אמירה בב"ד ל"מ אמתלא. וגם מה שכ' הנוב"י דשמא כיון דהחליץ לאו עד הוא יכול לחזור מדבריו וה"ה בנ"ד לכאורה יכול לחזור. אולם האמת דבנ"ד נאמן הבעל בתחלה הן מצד דהוי מילתא דעבידא לגלויי והן מצד דכיון דהבעל בעצמו אסור לישא אשה על אשתו ומועיל הגט לעצמו אמרינן מתוך שנאמן על עצמו נאמן להתיר אשתו. כמו שכ' הרמב"ן ריש גיטין בטעם דנדה נאמנת שמספרה אף דאתחזק איסורא משום מתוך שנאמנת על עצמה נאמנת גם לבעלה. ורק מ"מ בדבר שבערוה בעי שנים ולא מהני עדות הבעל: אולם בשם כינוי שלו או בשם אביו דנאמן הבעל הוא כעד ממש ול"מ חזרה אף באמתלא. וע' פ"י כתובות י"ח שחקר מקושית הגמרא כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד דלמא דוקא בלא אמתלא אין העדים יכולים לחזור אבל באמתלא יכולים לחזור. ואנוסים מחמת נפשות הוי אמתלא. ובאמת ל"מ בשום דוכתא אמתלא לחוב לאחד ולהפקיע זכותו כמבואר באה"ע סוף סי' מ"ז הובא לעיל. ודע דמה שכתבתי דכיון שנעשה מעשה עפ"י דיבורו וגירש והב"ד התירוה להנשא ל"מ לחזור לכאורה י"ל כיון דהב"ד אין מתירין להנשא רק לאחר צ"א יום והוא חזר מדבריו קודם צ"א יום לא מיקרי זאת התירוה להנשא. אך הדבר פשוט דמה שצוה הב"ד להמתין צ"א יום בשביל הבחנה לא יגרע ההיתר להנשא דמצד איסור א"א התירוה רק מצד הבחנה ציוו להמתין וסה ענין אחר. והנה מצאתי כעת פלפול עצום בענין הנ"ל בספר ברכת יוסף סי' ס"ג וראיתי שהרגיש ג"כ בדברי תשו' הר"ן שכ' דכבר יצאה מחזקת א"א ויש לה חזקת פנוי' שזה תמוה גדולה וכבר הרחבתי הדבור בענין זה

(יג) וכת"ה דן להתיר עפ"י שיטת הפוסקים דשינוי השם כשיש עדי מסירה ל"ה רק דרבנן דהוי ספירת דברים כיון שכתב שם האשה ואין אדם מגרש אשת חבירו וגם תפיסתה מוכחת. ומ"ה היכא שיש ספק אם שינה שמו ל"ה רק ספיקא דרבנן ול"ש לאסור אף ספיקא דרבנן באיתחזק איסורא כיון שהיא א"א דאור'. דבודאי יצאה מחזקה דאו' כמ"ש הר"ש פ"ב דמקוואות. וכבר נשתמשו הרבה אחרונים בד' הר"ש ולדעתי אינו דומה להר"ש דשם בספק אם טבל תחלה במקוה כשרה ואח"כ בשאובה וטמא מדרבנן או שטבל תחלה בשאוב ואח"כ בכשרה ואינו טמא. שפיר כתב הר"ש דכיון דהי' טמא מדאורייתא ובודאי כבר יצא מחזקה אין לטמא מדרבנן מחשש שמא נטמא מחדש דכיון דכבר יצא החזקה הוי ספיקא דרבנן. ואינו דומה לאם הי' תחלה רק טמא מדרבנן וספק אם טבל תחלה בכשרה דטמא מדרבנן או אם טבל בשאובה ומתיר לגמרי. דעדיין טמא מדרבנן דשם כיון שהי' לו חזקת טומאה מדרבנן אמרינן ממנ"פ אם יצא מחזקת טומאה ראשונה קודם שנטמא פעם שנית הרי הוא בודאי טמא מדרבנן וע"כ אתה מסופק שמא לא יצא מטומאתו הראשונה עד טבילה שני' ע"כ כשאנו מסופקין בטבילה שני' איך היתה מוקמינן הטמא בחזקתו. משא"כ כשהי' בתחלה טמא מדאו' דליכא לאוקמא אחזקה הראשונה דבודאי יצא מחזקתו. מספיקא לא מחתינן אותו לטומאה. וזה דוקא בטומא' חדשה משא"כ בכל ספיקו' דנהי דכבר יצא' מחזק' דאור' מ"מ כשיש חזקת א"א מדרבנן עדיין הו"ל ספק באיתחזק איסורא ולדעת הסוברים דאיסור דרבנן באיתחזק איסורא אסור אינו מועיל סברת הר"ש. (וכבר כתבת' כן לעיל סי' כ' אות ט') מיהו מהר"ש פ"ב דמקוואות מ"ג שכ' דכולו שאוב