בית יצחק אבן העזר חלק ב כה

מקום לומר כרבינו יקיר וספר מעין זאת ואקצר הפעם ואמת דאם נאמן מאי זה שהרעיש בפסקי מהרא"י סי' ק"ל על הרא"ש בבכורות ועל הא דמהני קפילא (בחולין קי"ב) והובא בט"ז סי' צ"ח מהא דאין מסל"ת נאמן אלא בעדות אשה בב"ק קי"ד ולהנ"ל שם מיירי באשה וקטן דל"מ מן התורה משא"כ נכרי מהני מן התורה לרא"ש ורבינו יקיר. אך לפמ"ש י"ל דוקא בערכאות דבודאי לא משקר משא"כ מסל"ת לא יצא מהכלל דאשר פיהם דבר שוא ול"מ רק בדרבנן במסל"ת וקפילא באמת מהני מן התורה כמ"ש הש"ך בסימן צ"ח

(ט) ואחר כתבי זאת ראיתי להתשב"ץ סי' ע"ח חלק א' הביא בשם חכמי הצרפתים דעכו"ם נאמן מן התורה היכא דאינו משקר והקשה מיבמות דף מ"ז לדבריך נכרי אתה ואין עדות לנכרי והרי לר"י דנאמן על בנו א"כ אם הוא אומר אמת דכה"ג יש עדות לנכרי והאיך קאמר לדבריך והוא קושיא גדולה על חכמי צרפת ושוב מצאתי שהגאון מלבוב הקשה כן בספר יד שאול סי' רס"ז וכבר קדמו התשב"ץ סי' ע"ח. אבל לפמ"ש הדבר נכון מאוד דזה דוקא לר"ש דדריש טעמא דקרא אבל לר"י שם ביבמות אף אם קים לן שאומר אמת התורה פסלו ומיושב כל קושיות התשב"ץ עיי"ש ויש לי בזה ענין גדול בהא דאמר ר"י יבמות כ"ה אין אדם משים עצמו רשע דקשי' ממ"נ אם אומר אמת נאמינו ואם משקר ל"ה רשע (ע' ספרי לאו"ח סי' ח"י אות י"ז שהבאתי קו' זו בשם ברית אברהם ומ"ש בזה) וצ"ל דאומר אמת ומ"מ רשע הוא והתורה פסלו וזה דוקא אי ל"ד טעמא דקרא ונ"ל בעדות קרובים ודאי ל"ד טעמא דקרא לכ"ע דהתורה אמרה לא יומתו בעדות בנים ומהסברא ודאי אומר אמת דהאיך ירצה להרע לאביו ולכן לכ"ע אין הטעם משום משקר. וז"ב הנה גם כי הארכתי הרבה ליישב דברי הרא"ש דס"ל בגט בערכאות ושמות מובהקים א"צ להביא עדי מסירה לפנינו וסמכינן להנשא מפאת כן אבל לדינא אין לסמוך על זה כלל דדעת רוב הפוסקים כהתוס' דצריכה להביא עדי מסירה לפנינו וכן פסקינן בסימן ק"ל ומוסכם מכל הפוסקים ועיין באו"ת סימן ס"ח משמע דדברי ריא"ז להלכה הם ובאמת לא כן הוא. וא"כ בנידון דידן איך נסמוך על הטעלעגראף להתיר לאשה להנשא בלי מעשה ביד ובלי עדות ברורה. ורק עפ"י טעלעגראף שכותב הנכרי אף אם ידעינן שאינו משקר

(י) ולהיות שתקנות עגונות שנו כאן נחתור למצוא צד היתר בזה. הנה לענין עדות אשה שמת בעלה הדבר ברור דסמכינן אערכאות היכא דידעינן דלא משקרי כמ"ש שהאריך בזה בתשובת חתם סופר סי' מ"ד דאף אם אינו מסיח לפי תומו מהני בעדות אשה בערכאות כיון דקים לן שאומר אמת. אך הדבר הספק דבעדות אשה כיון שהאמינו מסל"ת ועדות נשים וקרובים א"כ משום עגונא הקילו בעדות מיתה אבל לא בעדי גירושין דלזה לא הקילו חז"ל וצריך ב' עדים כשרים דאין דבר שבערוה פחות משנים [ועמש"ל ח"ר סי' ע"ח אות ט' וסי' קי"ז אות ד' מ"ש על דברי מהרי"ק סי' קכ"א שהובאו בטו"ז יו"ד סי' שט"ז התמוהים מאוד]. ולאחר העיון יש לי בזה ת"ל היתר ברור בענין זה. הנה הש"ך סי' צ"ח כתב בישוב עיקר הקושיא איך נאמן נכרי במסל"ת באיסור דאור' וכתב לישב דהיכא דאיכא למיקם עלה דמילתא נאמן עכו"ם מן התורה וכאן איכא למיקם עלה דמילתא להטעימו לקפילא עיי"ש. והגם שמאיסורין ליכא למילף עדיין לדבר שבערוה דבעי ב' עדים ובאיסורין ל"ב רק ע"א. מ"מ נלע"ד דהיכא דעכו"ם מעיד שהאשה נתגרשה בב"ד פלוני דאיכא למיקם עלה דמילתא והוי מילתא דעבידא לגלויי נאמן מן התורה

והנה עומד לנגדינו דבר המוסכם מכל הפוסקים דהיכא דגר אמר נתגיירתי בב"ד פלוני ל"מ ובעי ב' עדים כמבואר ברמב"ם בה' איסורי ביאה ובטוש"ע והגם דלא כתבו המקור לזה מ"מ חילי' מדברי הגמרא יבמות דאמרינן שם דעדים אומרין שמענו בב"ד של פלוני דמהני ומשמע להדיא דהוא גופי' אינו נאמן שנתגייר בב"ד של פלוני ואפילו ע"א ל"מ אף דהוי מילתא דעבידא לגלויי (ובגוף הדבר דשמענו בב"ד של פלוני שכ' הרא"ש פ"ד דיבמות דלמ"ד בח"ל צריך להביא ראי' ל"מ נלע"ד דס"ל דאף שמעו מפי עדים אצל הב"ד הוי עד מפי עד כשיטת הסמ"ע סי' ל' ויש הוכחה נגד הטו"ז והקצה"ח והנתיבות ובודאי מיירי מזה דאס"ד שמעו מפי עדים שלא בב"ד פשיטא דלא מהני לכ"ע דהוי עד מפי עד וע' בתוס' ואכ"מ) ובאמת כבר הרגיש בזה בנוב"י קמא סי' כ"ז לישב הסתירה שיש בזה מיבמות דף ע"ז וכתב לישב דשם הוי הלכה רופפת דעמוני ולא עמונית והו"ל ספק ומ"ה מהני מילתא דעבידא לגלויי משא"כ בהך דגר שהי' מוחזק בנכרי והוי איתחזק איסורא אינו נאמן אפילו במילתא דעבידא לגלויי, עוד כתב שם לחלק כיון דבעי בגר עדות גמורה לא מהני מילתא דעבידא לגלויי משא"כ היכא דל"ב עדות גמורה מהני מילתא דעבידא לגלויי עיי"ש ולפ"ז בגט דבעי עדות גמורה כגון בנידון דידן ל"מ מילתא דעבידא לגלויי ואמנם גוף דבר זה תליא אי אמרינן כדברי הטורי אבן בר"ה דף כ"א דע"א אינו נאמן לומר שעיברו לאלול אף דהוי מילתא דעבידא לגלויי משום דאינו נאמן נגד רוב וה"ה נגד חזקה ודוקא שעשאו חסר נאמן וזה דלא כפ"י דע"א נאמן נגד רוב אבל לפ"מ דמשמע משאלתות שהובא שם ומרמב"ם דע"א נאמן שעיברו לאלול ליתא לחילוק הראשון של הנוב"י דהרי נאמן נגד הרוב וכש"כ נגד חזקה והגם דהפ"י כתב דחזקה עדיף מרובא לענין ע"א זה דוקא ברובא דאיתא קמן עיי"ש ובפרט באלול דמימות עזרא לא מצינו מעובר דנאמן ע"א כ"ש דנאמן בכל דוכתא במילתא דעבידי לגלויי

(יא) ומהך דיבמות ל"ט גבי ואשתמודע דמהימן אפי' קרוב שזה החולץ מטעם מילתא דעבידא לגלויי אין ראי' דמהני אף במקום חזקה הך סברא דהרי שם יש לה חזקת איסור לשוק. דשם הקרוב רק מברר החזקה כעין שכ' הר"ן גבי קדשתי את בתי ואיני יודע למי ובא עד א' ואמר אני קדשתי דנאמן ליתן לה גט אף דע"א אינו נאמן נגד חזקה וכ' הר"ן דהוא אינו מעיד נגד חזקה רק מברר החזקה עיי"ש וה"ה הכא הקרוב מברר דהוא החולץ והחליצה שאח"כ מוציאה מחזקה והוי כעין סברת התוס' חולין צ"ו אף דסימנים ל"מ להוציא מהני בשטר דלע"ע מחזקינן השטר שהוא של זה ואח"כ השטר דידי' עביד וכמ"ש מהרי"ט בביאור תוס' אלו. וזה ביאור דברי הרי"ף גבי ואשתמודעינהו שכ' דלאו אמילתא דאיסורא ולאו אממונא קא מסהדי אלא מלתא בעלמא קמסהדי דהדין הוא גברא פלן וכיון דמודעי ליה הכי הרי איתחזק גבי' דההיא סהדא מפומי' דההוא קרוב והיינו כמ"ש הרמב"ם בה' סנהדרין דע"א שאמר חלב אח"כ חייבין עלי' דאיסור עצמו בע"א הוחזק וה"ה גבי אשתמודעינהו כיון דלע"ע לא הוי נגד החזק' (א"ה בסברות האלו נתוכחתי בח"ר סי' ס"ה אות ד' ושם רמזתי על תשובה זו) אך באמת יש להוכיח מסוגיא הנ"ל היפך מסברא זאת דהר"ן לא קאמר אלא ארב אסי דנאמן לכנוס והקשה איך נאמן ע"א בדבר שבערוה וע"כ כתב שהעד אינו אלא מברר החזקה ולפ"ז קשיא למ"ל לרב דס"ל נאמן ליתן גט סברא דאין חוטא ולא לו תיפוק לי' דע"א נאמן דהוא רק מברר החזקה לאחר העיון ראיתי שדברי הר"ן יתפרשו גם על רב ועיקר קושייתו הי' באמת רק אמה שנאמן ליתן גט וס"ל מטעם אין אדם חוטא לא עדיף מע"א. ואף רב ס"ל הכי רק דס"ל אינו נאמן לכנוס אימר יצרו תקפו משא"כ לגרש יהי' נאמן מטעם עד ואי דהוי בעל דבר הרי שייך ממנ"פ אי נאמן שפיר ואי אינו נאמן א"כ הו"ל עד (ויש הערה לומר לדבריך קרוב אתה כמו שאמרו ביבמות לענין נכרי) וע"כ מדאיצטריך רב לומר נאמן ליתן גט דאין אדם חוטא ע"כ צ"ל דזה באמת נגד חזקה שמעיד שרוצה לגרש ועי"ז תצא מחזקה. והר"ן לא קאמר רק מה שנאמן לכנוס בזה אינו רק מברר החזקה. והכי משמע בריש גיטין גבי שליח להולכה דאמרינן בעי שנים משום חזקת א"א אף דשם השליח מעיד קודם הגירושין ולע"ע אינו מעיד נגד החזקה כיון דגם הוא אומר שלא נתגרשה עודנה אך שם י"ל כיון דאומר בפני נחתם בשעת נתינה גרע טפי. אמנם מדאצטריך לרב הסבר' דאין חוטא זה הוכח' דכיון דעיקר העדות שיגרש הוי זאת נגד החזק'. וע' בירושלמי הובא בר"ן שם שכתב דאין למדין מזה לדבר אחר ומשמע דשם לא מיקרי חזק' גמור' ע"י אבי' ולכן נאמן ע"א ועכ"פ כיון שאם מעיד אדעת לגרש הוי נגד חזק' ה"ה בחליצ' הקרוב מעיד אדעת שיחלוץ וזה נגד החזק' מאיסור לשוק ומדמהני קרוב ש"מ דמילתא דעבידא לגלויי מהני אף נגד חזק' ודלא כהנוב"י מיהו לפמ"ש תוס' יבמות דף ק"ו דהכרה דחליצ' ל"ה רק מדרבנן אין ראי' מזה ועיין לקמן

(יב) לכן נלע"ד להכריע דמילתא דעבידא לגלויי מהני אף נגד חזקה וליישב הקושיא מנתגיירתי בב"ד של פלוני נ"ל באופן נאות ומקודם נבאר לשון הרמב"ם בפי"ג מה' גירושין שכתב אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים הערוה החמורה בעדות אשה או עבד וכו' שלא הקפידה תורה על העדאת שני עדים אלא בדבר שאין אתה יכול לעמוד על בורי' אלא מפי העדים אבל דבר שיכול לעמוד על בורי' כגון זה שהעיד שמת פלוני לא הקפידה תורה עלי' שדבר רחוק הוא שיעיד העד בשקר לפיכך הקילו חכמים בדבר זה. והאמינו בו ע"א מפי שפחה וכו' כדי שלא תשארנה בנות ישראל עגונות. ותמה בלח"מ מראשית דבריו משמע דע"א מדאורייתא נאמן ובסוף משמע דלא הוי רק מדרבנן עיי"ש שכתב דברים נחמדים וכיון לכל דברי התשב"ץ בזה. שחילק בין עד הראשון לעד מפי עד דיכול להשמט דהראשון שקר העיד וזה אינו נאמן רק מדרבנן אבל עדיין לא יצא ידי חובת ביאור כל הדברים. דא"כ תקשי אמאי נאמן עד מפי עד ומאי לפיכך אדרבא ע"א נאמן משום שאינו יכול להשמט ובעד מפי עד לא שייך זה ואמאי הימנוהו רבנן וצ"ל כיון דאשכחן כוותה בדאורייתא ל"ה עקירת דבר מן התורה אבל לדעתי דברי הרמב"ם פשוטין דהרמב"ם כתב כיון שאפשר להגלות הדבר רחוק שיאמר שקר. ומשמע דלא הוי ודאי שאמר אמת דאטו לא נמצא שקרן אף בדבר שאפשר להתברר. אך הוא כמו רוב דרוב פעמים לא נמצא שקרן בדבר שאפשר להגלות ואמנם אם הוא מטעם רוב הרי מדרבנן אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה כמו מים שאל"ס שכתבו תוס' בבכורות דאסורה מדרבנן מה"ט וה"ה בכל עדות אשה נהי דמדאורייתא מהימן ע"א דס"ל לרמב"ם כספרי כמ"ש הנוב"י באריכות והיינו מטעם מילתא דעבידא לגלויי וכתבנו דהוא מטעם רוב אבל מדרבנן נימא סמוך מיעוטא לחזקה. ובפרט להריב"ש איכא ב' חזקות בעדות אשה חזקת חי וחזקת א"א וזה עדיף כרוב מדרבנן דלא כמשמע ממקצת פוסקים דריב"ש מדאורייתא קאמר. ולכן כתב הרמב"ם כיון דזאת מדרבנן משום עגונא הקילו חכמים בדרבנן כיון דמדאורייתא נאמן. וכעין זה כתב הריטב"א דהא דאמרינן שהחכמים הקילו היינו דלא החמירו בזה אף שהאמינתו תורה ועפי"ז מיושבין דברי הרמב"ם מקושיית הריב"ש מכתובות (דף ק"ז) דבנים אין יורדין לנחלה ע"פ ע"א דכיון דעיקר הסברא דנאמן במילתא דעבידא לגלויי עד אחד מטעם רוב א"כ בממון אין הולכין אחר הרוב להוציא מחזקתו וליתן ליורשים שלו ומ"ה אין יורדין לנחלה ואף דרמב"ם פסק בהלכות נחלות במים שאין להם סוף וכל הני שחזקתן למיתה יורדין