בית יצחק אבן העזר חלק ב כא

שקדושי' הי' מועילים ויטעו בשליחות. ועיין מהרי"ט סי' מ"א אה"ע מ"ש ג"כ על דברי הטור סי' קמ"א. משא"כ לשיטת הד"ג הרי לא נראה בעיניו הסברא מגיטין ס"ה ורק הדבר פשוט דכיון דקדושין דרבנן יכול לגרש ע"י שליח אף בקטן הכין ולומר דבשלמא בחרש תקינו רבנן אף בשליחות דזימנין שלא יהי' החרש והאשה יחד משא"כ בקטן מה בכך ימתינו. א"כ למה תקינו גירושין בקטן ימתינו והרי להב"ח תקנו קדושין וגירושין. ומ"מ לגרש ע"י שליח אינו יכול וה"ה בחרש

(ב) ולדעת הב"ח צ"ל מאי דמקשה בב"ב קנ"ו וכי מאחר דבודקין לקדושין לגירושין למ"ל בדיקה ומשני ביבם ולא משני בקדושי קטן ע"י אביו ובודקין לשליחות במגרש ע"י שליח דכיון דל"ה רק קדושין דרבנן סמכינין אחזקה דרבא. משא"כ במה דמשני ביבם בן ט' אף דעדיין ל"ק רק מדרבנן כמ"ש תוס' קדושין י"ט מ"מ ל"מ לגרש מדאורייתא לפטור הזיקה עד שיהי' גדול. ומ"ה בתי' הד"מ על הטור סי' קמ"א דבודקין ביבם שפיר תיקשי דא"כ ליבדוק בגירושין גופי' כיון דבעי גט מדאורייתא לפטור מהזיקה משא"כ לתי' הב"ח לא קשי' מה שמקשים דליבדוק בגירושין גופי'. דגט מדרבנן מהני משא"כ שליחות בקטן ל"מ מידי. מ"ש כ"ג לטעם דל"ב נתינה לשמה משום דכבר נכתוב הגט לשמה והוה סתמא לשמה כמ"ש רבינו ברוך בספר התרומה כיון שהעיבוד לשמה הכתיבה נמשך אחר העיבוד וה"ה בנתינה. הדבר נחמד ונעים. וכן משמע מדברי הב"ש סי' קל"ו דמש"ה מהני בנתן ולא אמר הר"ז גיטך מדאורייתא עיי"ש. אבל לפ"ז צ"ע מ"ש הש"ג והובא בב"ש שם אף אם אמר כנסי שט"ח. ואח"כ באותו מעמד אמר הא גיטך מהני ולטעם הנ"ל דנתינה סתמא לשמה קאי. אבל באמר בפירוש כנסי שט"ח נתן בפירוש שלא לשמה ומאי מהני מה שיאמר אח"כ באותו מעמד. והרי הנתינה לא הי' לשמה וליבעי שיחזור ויטול ממנה ויתן לה. ומשמע דמיירי דלא אמר לעדים מתחלה דאל"כ בלא"ה מהני אף דלא אמר לה מידי. וצ"ל דכיון, דאמר כנסי ולא אמר לה זכי. לא קנתה הגט והוי כפקדון אח"כ כשאומר לה הר"ז גיטך הוי כנותן מידו לידה כיון דמתחלה הי' פקדון והוי כנתינה לשמה. ובאמר לה זכי בשט"ח באמת בעי נתינה חדשה כמ"ש הש"ג

ועיין גיטין דף נ"ה אמר רבא בעדותו של ר' יוחנן בן גודגדא אמר לה כנסי שט"ח זה הרי זה מגורשת אם אמר לעדים מקודם. ומקשה פשיטא ומשני מאי דתימא בטולי בטלי' עיי"ש והתוס' הוכיחו מזה בדף ע"ח דמהני אם יודיעו לה העדים אח"כ שהיא מגורשת דזאת עכ"פ בעינן שלא תהי' משלחה וחוזרת. והתמיה קיימת דא"כ למ"ל לגמ' לתרץ חדושי' דבטולי בטלי' ולאשמעינין הא חידושי' גופי' דמהני מה שמודיעים לה אח"כ. ולהנ"ל י"ל כיון שאמר לה כנסי שט"ח לא זכתה עדן בהגט עד שיאמרו לה שהוא גט. ואז נעשה הנתינה. ואמנם האמת דשם כיון שאמר לעדים מקודם הוי נתינה לשמה אף באומר שט"ח כיון שאמר לעדים ודעתה ל"ב וזה הוי הוכחה מר"י ב"ג. דאס"ד דבעי דעתה אז בעי שהיא ג"כ תכוין לשמה ונהי דגט בע"כ הוי ידע דמהני אבל עכ"פ תדע שהוא נותן לה והוי לשמה. ול"מ מה שאמר לעדים והעדים יודעים שנותן לשמה היא לא תקבל לשמה. אבל מדאמר ריב"ג דחרשת מתגרשת אף דאין לה כונה לשמה מוכח דסגי אם הוא נותן לשמה או עכ"פ סתמא וסגי באמר לעדים. ודוק. ועכ"פ הענין נכון מאוד והי' מקום לומר בזה בגמר' דאביי דס"ל ד' פ"ו דנתינה ל"ב לשמה לשיטתי' דל"ב גם עיבוד לשמה לפי' התוס' סנהדרין וגיטין מ"ה דס"ל הזמנה מילתא וכיון דכבר אזמנה ל"ב עיבוד לשמה דמהני הזמנה וה"ה בגט הכתיבה מהני. ומ"ה ל"ב נתינה לשמה. אבל זה ליתא דהכתיבה הוי יותר מהזמנה ומהני לכ"ע. ואכ"מ. ולפ"ז אני מבין לשון הגמ' ריש גיטין דמקשה אי ר"א כתיבה בעי חתימה לא בעי והקשה הרשב"א לשיטת הרי"ף דס"ל לר"א מהני ג"כ עדי חתימה מאי מקשה. ולהנ"ל שפיר מקשה וכך הפירוש דזה ל"ח שיכתוב בפירוש שלא לשמה רק דחיישינן שחתמו סתמא ולא חתמו בפירוש לשמה ומקשה אי ר"א כתיבה בעי חתימה ל"ב והיינו כיון דלדידי' צריך כתיבה לשמה בחתימה מהני סתמא כמ"ש רבינו ברוך בקלפים. זאת חשבתי בתחילה אבל מדמשני הא מני ר"י משמע דאם בעי כתיבה וחתימה בעי שיהי' הכל לשמה. ומזה מוכח קצת דלא כסברתו מדבעי לר"י כתיבה וחתימה בפירוש לשמה. א"כ גם נתינה לבעי לשמה ועיין בריטב"א ד' פ"ו בענין זה. והרבה הארכתי בתשו' אחת והבאתי בשם מהרי"ו דלר"א מהני סתמא בחתימה אף למאי דמסיק מודה ר"א במזויף מתוכו ואקצר

(ג) ומ"ש הד"ג לדחות דברי דבדרבנן קטן נעשה שליח גם אנכי לא כתבתי רק לישב אם נאמר דחרש עושה שליח בגירושין וכבר כתבתי להוכיח סברתי ממשנה דעירובין דף ל"ב בשולח עירובו ביד חש"ו דבערובי חצירות מהני וכתבתי דלפירוש התוס' יש לדחות הראי' דמיירי דשלחו לחבירו והוא לא עביד רק מעשה קוף. ופרשו בגמ' דבדרבנן נעשה שליח וזה החילוק בין עירובי חצירות. ובודאי שהדבר צריך עוד חקירה ודרישה ולא החלטתי הענין אך לע"ע לא אדע סתירה נגד זה בדבר שאין עיקר מן התור'. ואמנם מה שכתב להוכיח נגד סברתי דא"כ בתרומה בזמן הזה יהי' חרש ש"ו נעשין שלוחין לתרומה ואנן תנן חמשה לא יתרומו תמה אני על הד"ג דבודאי תרומת חש"ו אף בשלהן ל"ה תרומה אף מדרבנן ואיך יהי' נעשין שליח לתרום אם אין להם כח לתרום אף בשלהן וזה א"צ לפנים. ואני כתבתי דבדבר שהוא מצי עביד מצי לעשות שליח ולהיות שליח בדרבנן. וראי' משתופי מבואות דזוכה לאחרים בדרבנן. וא"כ אין מתרומה ראי' כלל ואם הוא מהס"ל למ"ד דתרומתו תרומה אין ה"נ דיכול לעשות שלחט ולהיות שליח בדרבנן וע"ז יביא לי ראי'. ויש להביא קצת ראי' דקטן אינו עושה שליח אף בדרבנן מדמקשה בגיטין נ"ב על מתניתין דאפוטרופוס תורם מקרא דאפטרופס אינו תורם והריטב"א כתב דליכא למימר ברצונם תורם דאין קטן עושה שליח ולישני דמיירי בתרומה דרבנן דקטן עושה שליח כמו שזוכ' לאחרים במעשר בזמן הזה דרבנן לתי' ראשון ומוכח דאין חילוק. ואמנם אם נאמר דמשמע לי' דמיירי בתרומה דאור' יש לישב דברי רמב"ם שפסק בה' תרומות אפטרופוס תורם ואין מחלק בין לאכול ובין להניח. וע' בכ"מ שכתב שסמך על ה' נחלות וזה דחוק. גם עיין בנקודות הכסף סי' ש"ה שכתב דרמב"ם ס"ל באמת דאפוטרופס תורם בכל גונא. ולהנ"ל י"ל רמב"ם ס"ל בפ"א מתרומות תרומה בזה"ז דרבנן ולתי' ראשון בגיטין דף ס"ה גם בזה קטן זוכה לאחרים וה"ה שעושה שליח. ומ"ה ס"ל אפוטרופס תורם בכל גונא. והיינו ברצון הקטן. ובה' נחלות כתב דרך עצה לאפוטרופס דלא יתרום רק להאכיל דל"ה טובה ליתומים ואיננו עושה שליחתו וכמ"ש הנקודות הכסף בדרכו. אבל כבר כתבתי דהאמת דבתרומה אינו עושה שליח כיון דל"מ לתרום בעצמו וכי קאמינא אנא בגונא דיכול לעשות בעצמו

(ד) ודרך אגב קשה לי אדברי רמב"ם פ"ז דתרומות ה' ט"ו חש"ו שקנה עבדים אין אוכלים בתרומה אבל אם קנה להם ב"ד או אפוטרופסין או שנפלו לו בירושה אוכלין בתרומה ומוכח דקטן ל"ק הנה צ"ע לזה דהוא מתוספתא מהך עובדא דגיטין מ' בקטן שהקנה לו אביו עבד ופסקה לה רמב"ם בפ"ז מעבדים ומרמב"ם מוכח דיש לקטן קנין בעבד ולומר דשם אביו הקנה לו והוי כאפוטרופוס זה אינו דאין אדם זוכה בשלו לאחרים. וצ"ל בישוב הדבר דשם קנה מדרבנן ומהני מדאורייתא השחרור מטעם הפקר ב"ד ורמב"ם ס"ל פ"ט מתרומות ה' ו' דלענין תרומה אזלינן בתר קנין דאורייתא ומ"ה חש"ו שקנה עבדים אין אוכלין בתרומה דלומר לישב דעבדי כמקרקע דמי וחש"ו ל"ה מקחן מקח רק במטלטלין עדיין קשיא הך דגיטין אלא דקשי' דרמב"ם ס"ל בקטן שקנה קרקע תעמוד בידו דקטן כשלא בפניו דמי ע"ש בכ"מ ממכירה ה' י"ב א"כ גם עבדים שקנה יאכלו מתרומה והרבה פוסקים ס"ל זוכה בדאורייתא בדעת אחרת מקנה וצ"ל כיון דהקטן יכול לחזור מהמכירה כמ"ש הקצה"ח סי' רל"ה ס"ק ד' א"כ איך יאכלו בתרומה שמא יחזור. ומזה מוכח דאפוטרופסין קונין מדאורייתא וצ"ע אדברי הה"מ בי"א עכ"פ למכירה שכתב ראי' דקטן שקנה קרקע קונה מנשיא אחד ליום והרי מרמב"ם הנ"ל מוכח להדיא לחלק בין קנה בעצמו לאפוטרופוס וב"ד. גם דברי הקצה"ח סי' רל"ה סוף סעיף ד' תמוהין דלדידי' לבתר דתיקנו דממכרן ממכר במטלטלין קונה הקטן מדאורייתא קרקע. ואמאי עבדיו לא יאכלו בתרומה. וקצת יש לישב דבריו עפ"י הנ"ל ואכ"מ להאריך בזה

(ה) מ"ש כ"ג בטעם הדבר דמגרש ע"י שליח דבאמת כל מקדש אדעתא דרבנן מקדש ורק דחכמים לא הפקיעו קדושין רק במקום שראו שצריך להפקיע קדושין. אבל בחרש דל"ה רק קדושין דרבנן ודאי מקדש אדעתא דרבנן ואפקעינהו לקדושין. ובזה מפרש הירושלמי דבקידש בביאה ל"מ גט חרש הוא משום דאין תנאי בנשואין דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ע"כ. תמה אני דהרי בגמרא אמרו להיפך תינח בקידש בכספא קידש בביאה מאי איכא למימר ומשני שוי' רבנן לבעילתו בעילת זנות הרי דגם בקידש בביאה שייך אפקעינהו רבנן לקדושין מיני'. ואם כונת כבוד גאונו. דבאמת בזה פליג ירושלמי על בבלי א"כ קיצר בלשונו. ועוד לא נמצא מבואר שירושלמי פליג על מה שאמרו בש"ס בכמה דוכתא. ובאמת שעפ"י דרכו י"ל בדרך זה דבשיטה מקובצת פי' ג"כ תינח בקידש בכספא דזה מטעם הפקר ב"ד משא"כ בביאה ל"ש הפקר ב"ד ומשני שוי' רבנן לבעילתו בעילת זנות מתורת תנאי דהוי כמקדש ע"מ שירצה אבא. וזה בפיקח שיכול לקדש ע"י שליח ומהני בדידי' תנאי בקדושין אבל חרש דנהי דרבנן תקינו לו קדושין אבל ע"י שליח ל"מ לקדש הוי תנאי בדבר שא"א לקיים ע"י שליח. ומ"ה אמרו בירושלמי דדוקא בקידש בכסף מצי לגרש דאפקעינהו לקדושין מתורת הפקר ב"ד. אבל בקידש בביאה דלא שייך הפקר ב"ד ורק מתורת תנאי שייך אפקעה. והיכא דא"א לקיים ע"י שליח ל"מ תנאי ומ"ה ל"מ לגרש. ואף דבכל ביאה מהני תנאי דאיתקש הויות להדדי בקדושי חרש ל"מ תנאי. והי' זה פירוש נחמד. (וע' מ"ש בספרי לא"ח סי' ק"ו אות ג' דברים יקרים בזה) אבל לדעתי א"צ בזה להפקעת קדושין. כיון דל"ה קדושין רק מדרבנן. ואולי הירושלמי סובר דהוי קדושי תורה מטעם דעת אחרת מקנה. אבל לדידן דס"ל דל"ה רק קדושין דרבנן א"צ להפקעת הקדושין כמ"ש תוס' פ"ב מ"ח ע"ב למ"ד יש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה גם בקידש שלא על דעתם מהני א"כ בקדושין דרבנן מהני הגט גם בל"ז. ואמנם כיון דהכתיבה ע"י שליח וזה א"א דאין שליחות לחרש וע"כ הוי בזה צד הפקעת קדושין א"כ בסברא זאת יש מקום שיוכל לגרש ע"י שליח גם בנתינה והעיר בצדק בגוף הדין. ויבואר עוד לקמן

(ו) הסברא שכתבתי דלמ"ד מעשר שני ממון גבוה א"כ כשפודה מעשר שני ע"כ רשות הגבוה מקנה לו והוי דעת אחרת מקנה כמו דאמרינן בב"ק הקדש שלא מדעת כהקדש מדעת דמי דדעת גבוה איכא. כבוד גאונו תמה עלי מה ראיתי לומר כן. הנה בסברא מי כמוהו מורה לקלוע אל השערה. וגם אנכי לא כתבתי רק דרך אפשר דהרי דעת התוס' רחבה מדעתנו ועכ"ז ת"ל לא פלטה קלמסי דבר רחוק. יעיין מר גאונו שכעין זה כתב ביד