בית יצחק אבן העזר חלק ב קצט

סמכוס) והרבה יש לפלפל בזה – ובעיקר דברי רב האי שהם תמוהים נרא' דבודאי לענין מיתה ומלקות בודאי העדים ימותו או ילקו אף שמכחישים ל"מ הכחשתן לענין להמית או ללקות אך לשלם מכאשר זמם ס"ל דמהני הכחשתן דלהוציא ממון קשה מד"נ דאין הולכין בממון אחה"ר ועוד איתא במס' סנהדרין ע"ז דמצמצם חייב מיתה ובנזקין פטור לרב אחא בר רב. ועיין בספרי ליו"ד, ח"ר סי' ב' אות ד' שהארכתי בפרט זה על כן ס"ל לרב האי דאין משלם ממון רק בשתק או בהודה והא דאמרינן דהזמה חידוש הוא היינו דהעדים נפסלים וגם חייבין מיתה ומלקות. אף בהוכחשו ולא הודו – אמנם זה דוקא למ"ד אין הולכין אחר הרוב אבל למ"ד הולכין בממון אחה"ר דיני נפשות לא קיל מדיני ממונות ומודה רב האי – כן י"ל קצת דברי רב האי – והנה הרמב"ם לא העתיק הדין באם אמר גנבתי בפני עדים פלוני ופלוני דהו"ל עדות שאאי"ל כדס"ל לחכמים דסומכס ב"ק ע"ד ותמה בזה בתשו' הרי"ם חח"מ סי' א' הנ"ל לפמ"ש דקשי' הרי לענין מלקות ל"מ הכחשת הבע"ד לפטרו ודוקא לענין דמי הזמה מהני הכחשתו א"כ הרי אפשר לקיים כאשר זמם במלקות דהיכ' דליכא ממון ודאי חייבין מלקות – וצ"ל דס"ל לחכמים דמלקות ליכא בעדים זוממין רק בד' דברים דחשיב ריש מכות אבל באמר הנידון גנבתי בפני פלוני וכו' אין בו מלקות כלל – א"כ הוא עשאאי"ל והרמב"ם ידחה סוגיא זו מסוגיא דריש מכות דנראה מהגמרא דמכות דעדים חייבין מלקות ישוב ל"ה עשאאי"ל על כן לא העתיק כל הדין

(י) והנה נלפענ"ד לישב מה שהקשה בתשובת הרי"ם אהא דאמרינן בשבועות ל"ג דלראב"ש דס"ל מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב ודאי משביע עדי קנס חייבין דא"א ליפטר והרי עדיין בידו לפטור כשיודה בפני הבית דין שגנב בפני פלוני ופלוני. דהוה מודה בקנס והעדים ל"מ עדותן דהוה עשאאי"ל דהנה כתבנו הטעם דאין העדים חייבין מכאשר זמם משום דהבעל הדין הודה שהעדים אמרו אמת והמזימין שקרנים ואף דלרב האי העדים הודו להיפך מ"מ הוה הודאה נגד הודאה ופטורין מממון ולכאור' מהני תפיסה א"כ הוה עשאי"ל דאם יתפוס מהעדים מועיל תפיסתו. אך זה לא יועיל כיון דלע"ע לא תפוס לא מיקרי זה יכול להזימם זה שיועיל תפיסתו ע"כ שפיר אמרו בגמ' דהו"ל עשאי"ל אך זה למ"ד דבר הגורם לממון לאו כממון דמי אבל למ"ד דבר הגורם לממון כממון דמי מה שיועיל תפיסה ל"ג מדבר הגורם לממון כמ"ש בספרי לא"ח סי' צ"ו אות ז' ע"ש בישוב דברי הר"מ דס"ל תקפו כהן אין מוציאין מידו ופוסק דספיקות נכנסין לדיר להתעשר עיי"ש מ"ש. ומעתה כיון דראב"ש ס"ל בשבועות ל"ב משביע עד אחד חייב דהג"ל כמ"ד – א"כ מה שמהני תפיסה בהעדים שפיר מיקרי עשאי"ל על כן ס"ל משביע עדי קנס חייב ול"ה ספק שמא יודה שגנב בפני פלוני ופלוני דגם בכה"ג הוה עשאי"ל ומהני העדים לחייבו ועיין תוס' ב"ק דף מ' ד"ה אי תם שהוקשו למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב ל"ש אי מודה מיפטר. וכן הק' תו' ר"פ המפקיד וכתבתי לישב דיכול להודות שגנב בפנ"ע אלו דהוי לי' עשאי"ל. וזה נכון. אך בר"פ המפקיד תוס' ד"ה דילמא דקאי לר"מ דס"ל דבר הגורם לממון כממון דמי ל"ש לתרץ כנ"ל כמ"ש בפנים. שוב ראיתי לפמ"ש בשמ"ק כתובות דף ע"ב ומדברי הקצה"ח סי' רמ"ו והובא במנחת חינוך מצוה מ"ט גבי משל דמפותה וכו' לאומר קרע שיראין שלי שכתב דלאו מטעם מחילה היא רק שהתורה לא חייבה כלל ברצון הניזק א"כ י"ל דהיכא דאמר שגנב בפני פלוני ופלוני שיבואו ויעידו לאו מטעם מחילה ולאו מטעם הודאה היא רק שהתורה לא חייבה כלל ברצון הניזק – ולפי"ז לא מהני תפיסה ול"מ מחילה בדשלב"ל דאין כאן חיוב כלל. וקצ"ע מה שפוסק הר"מ פכ"א מעדות בהעידו על שינו והדר עינו דמשלמין מכאשר זמם אף דהבעל פטור מלשלם הואיל דמהני תפיסת העבד דזה ניחא למ"ד גלכמ"ד. אבל למ"ד לכמ"ד הרי לע"ע לא תפס ועוד לפמ"ש הריטב"א ריש מכות דמה"ט דבהעידו שהוא בן גרושה א"צ לשלם שהפסידו תרומה משום דכאשר זמם לעשות כתיב ולא כאשר זמם לגרום א"כ אף למד גלכמ"ד עדי זוממין פטורין וע' בספרי לא"ח סי' צ"ו סוף אות ו' ובספרי ליו"ד ח"ב ס"ס ו' בענין זה

(יא) והנה עפ"י מה שכתבתי לעיל בשם הגאון רע"א וספר מנ"ח דאף דגם בממון אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה מ"מ ל"ה עשאי"ל דהעדים חייבין מלקות אם העידו להחזיק כגון במחזיק בקרקע נלע"ד לישב דברי הד"מ בח"מ סי' ל"ג שכ' דל"ב עדות שאתה יכול להזימו בדיני ממונות ולכך טרפה כשר כשר להעיד בד"מ ותמה הש"ך ס"ק ט"ז הכי טרפה אין יכול להזימו שישלם ממון אתמהה ולהנ"ל כוונתו דבדיני ממונות להחזיק מעיד וקשי' הרי הוה כאשר זמם ולא כאשר עשה ועל כרחך משום שאם יוזם יתחייב מלקות וזה ל"ש בטרפה דאם יוזם לא נתחייב מלקות שאינו בזוממי זוממין לפמ"ש בספר מנחת חינוך מצוה מ"ט דכמו דדרשינן במי שהולך למות שגמר דינו לקטלא דאם חבל בו פטור משום דכתיב בעמך במקוים שבעמך ומקשינן הכאה וקללה ה"ה דהכה טרפה הכאה שאין בו ש"פ פטור ממלקות א"כ הזוממי זוממין לא ילקו שרצו ללקות טרפ' על כן לענין מלקות הו"ל עשאי"ל ולענין ממון הוה כאשר זמם ולא כאשר עשה על כן ה"ה עדות טרפה להחזיק עשאאי"ל על כן שפיר כ' הד"מ דל"ב עשאי"ל בממון ולכן טרפה כשר להעיד

וזה ישוב נכון ונחמד אך לדעת המנ"ח. אבל לפמ"ש בספרי לא"ח סי' ח"י אות ט"ז דחבל טרפה חייב ואינו דומה למי שנגמר דינו למיתה דרש"י בעירוכין ז' כ' הטעם משום שעומד להכאה וטרפה אינו עומד להכאה כ' וגם לטעם דל"ה מקוים שבעמך דוקא בנגמר דינו למיתה דאין משהין את דינו משא"כ טרפה שעומד להתקיים פחות מי"ב חודש על כן לדברי במלקו' הוה עשאי"ל. אך הרי זקן ממרא דמשמרין אותו עד הרגל וממיתין ברגל כדאיתא בסנהדרין פ"ט יתחייב על הכאתו ושמא אין ה"נ וראי' מדקתני בסנהדרין פ"ה מי שיוצא להרוג ובא אחר וחבל בו וזקן ממרא אינו יוצא להרוג עד הרגל – אך צ"ע בדין זה, ומ"מ לדעתי בטרפה חייב בהכאה ודוק

(יב) והנה כתבתי במק"א במ"ש הפלאה כתובות ל"ב לישב קו' תוס' שם דהרי רבנן לא ילפי' ממש"ר שילקו וישלם שכן קנס א"כ בקנס נימא שילקה וישלם ומה מקשה בכתובות ל"ב בהבא על אחותו דאינו לוקה ומשלם, ותירץ הוא דלענין ממון הו"ל עשאאי"ל דעדים זוממין ממונא ולא יצטרכו לשלם ע"כ הו"ל עשאאי"ל וכתבתי דמשכחת הזמה שיחייבו ממון כגון שיזימו בעדות מיוחדת וכיון דמשכחת הזמה באיזו אופן הו"ל עדות שאי"ל כמ"ש תוס' סנהדרין פ"א ולענין מלקות משכחת הזמה שלא בעדות מיוחדת ע"כ ליכא לתירוצי אך בגוף הדבר בהזמה בעדות מיוחדת אם חייבין העדים מכאשר זמם עדיין יש לעיין ובלא"ה י"ל כיון דילפינן מתנא דבי חזקי' מה מכה בהמה בכל ענין חייב ה"ה מכה אזם בכל ענין פטור וכיון דעדות מיוחדת מחייב במכה בהמה ה"ה מכה אדם פטור בעדות. ע"כ אף אם יזימו בעדות מיוחדת פטורין העדים כיון דבעדות גמירא חייבין מלקות. אמנם בלא"ה בדברי הפלאה יש לעיין דכיון דאם יתפוס אצל העדים מהני תפיסה לשיטת הפוסקים דקלב"מ מהני תפיסה א"כ הו"ל עשאי"ל דיועיל תפיסה אך כבר כתבתי לעיל דמה דיכול לתפוס ל"מ עשאי"ל למ"ד דהגל"מ לכ"ד כדמוכח מב"ק ע"ה ע"ב שהבאתי לעיל ועיין מ"ש בחיו"ד ח"ר סי' א' בדין הזמה בעדות מיוחדת

ובדרוש לסוגיא דגנב וטבח ביו"כ כתבתי לישב קו' תו' סנהד' ט' ד"ה עדי האב נהרגין הרי יכולין לומר לא לחייב עדי הבעל קאתינא אלא לחייב הבעל מאה סלע קאתינא דעדי זוממין א"צ התראה וכתבתי דאס"ד שבאו לפטור הנדון או לחייב מאה סלע הי' להם להזים בעדות מיוחדת דנפטר הנדון לפמ"ש בספרי יו"ד ח"א סימן א' אות י"ח וכן חייב הבעל במאה סלע כעת ראיתי דקשה גם בעדי נערה המאורסה בסנהדרין מ"א אס"ד דלאסרה על בעלה באו הי' להם להעיד בעדות מיוחדת ומזה מוכח קצת דל"מ לאסור אשה על בעלה בעדות מיוחדת כשיטת הפוסקים דס"ל הכי וע' נובי"ת אה"ע סי' כ'

עוד לדרוש

הנ"ל

(א) לישב קו' ספר היקר מנחת חינוך מצוה ד' סוף אות ג' לפמ"ש בקצה"ח סי' ל"ו ס"ק ב' דהיכ' דעדות מיוחדת מועיל כגון בדיני ממונות ה"ה דאם נמצא קרוב או פסול בעדות מיוחדת מבטל העדות אף דלא ראו ולא העידו בבת אחת עיי"ש שמישב דברי הרמ"ה והב"ח. והנה דעת הש"ך ס"ק ג' דהא דקרובים או פסולים אין מבטלין העדות אם לא כונו להעיד דוקא אם הכשרים כוונו להעיד אבל אם גם הכשרים לא כוונו להעיד שוב הפסול מבטל העדות – א"כ בהך דטובי' הרופא הב"ד של כהנים שקבלו או"ב ופסלו את עבדו איך קיבלו או"ב הרי העבד פוסל העדות ועל כרחך שאלו להעבד ואמר למיחזי אתי. א"כ כשבא לב"ד וקבלו אותו ואת עבדו הרי בנו פסלו ואף שבנו בא רק למיחזי מ"מ כיון שע"כ גם עבדו בא למחזי א"כ שוב פוסל כמ"ש הש"ך. והנה לדעתי נראה דעבד המשוחרר דמיירי במשנה אינו פוסל שאר העדות אף דבקידוש החודש בעי עדים מיוחסים כמ"ש התוס' מ"מ לא מיקרי פסיל שיבטל העדות מחמתו

והנה נכדי הרב החריף כ' אהרן לעווין נ"י הערני דל"ק קושיתו דהרי ר' יוסי סיפר במשנה העובדא ור' יוסי ס"ל במכות ה' דבדיני ממונות נתקיים העדות בשאר ועדות החודש ודאי לדינא ממונות דמיא דהא עיקר הטעם דבד"נ העדות בטלה בנמצא קרוב או פסול משום דכתיב ושפטו והצילו העדה כפירש"י במכות וזה ל"ש בעדות החודש. אך אפי' לפירוש התוס' לפי' דה"ט דבממון תתקיים העדות בשאר דל"ש ההיקש ג' לב' משום דגם בשנים אין העדות בטלה לגמרי דקם הוא לשבועה. וזה ל"ש בעדות החודש דל"מ לשבועה ויהי' עדות החודש כדיני נפשות וכן נראה מטורי