בית יצחק אבן העזר חלק ב קצח

דאמר לאפוקי מלך ומשחק בקוביא חייב ק"ש אבל לראב"י דאמר לאפוקי משחק בקוביא הטעם באמת שאין תועלת בעדותן משום דל"מ תפיסה. והכי מוכח ביומא ע"ד דמקשה אהא דאית לי' היתר מן התורה חייב קרבן שבועה והרי משחק בקוביא פטור, מקרבן ומשני שאני התם דאמר קרא אם לא יגיד והאי לאו בר הגדה כלל. וקשי' הרי הוא בר הגדה שיועיל תפיסה עכ"פ. וע"כ מוכח דלראב"י לא מהני תפיסה כלל ודוק. ולראב"י ניחא דתני במשנה כל עדות שהאשה כשרה אף הן כשרין ומשמע דבכל שאין נשים כשירין אף אלו אין כשרין והרי בנשים ל"מ תפיסה ובפ"ע דרבנן מהני ולהנ"ל ניחא המשנה לראב"י אך לר"פ עדיין קשי'. אך י"ל דלכתחלה הב"ד אין מקבלין עדים פסולין דרבנן אך אם העידו והב"ד לא ידעו בפסולן מהני עדותן אם תפס לא מיקרי זאת עדות שהם כשרין אך לפ"ז הק"ל אמאי לר"פ חייב קרבן שבועה כיון דלכתחלה אין מקבלין עדותו לא מיקרי זאת היזק כמ"ש תו' חולין ד' ע"ב דמה"ט חמץ בפסח לאו בר דמים כיון דלכתחלה אסור להחליף וע' באבני מילואים סי' צ' ס"ק י"ח ובספרי לא"ח סי' צ"ו ס"ק ז' בסופו וצ"ל דר"פ לא ס"ל כן והרי להנתיבות סי' כ"ח בלא"ה אסור לתפוס לכתחלה ואמאי חייב ק"ש לר"פ אך לפ"ז יהי' תרתי דיעבד דלכתחלה אין מקבלין עדותו ואף אם יעיד אסור לתפוס לכתחלה ובכה"ג ודאי אין חייב ק"ש אך כבר כתבתי שם דדוקא בקלב"מ אוסר הנתיבות לתפוס משא"כ בשאר דוכתא ול"ה תרתי דיעבד באופן דסברא זאת קיימת דלכתחלה הב"ד אין מקבלין עדותו דאל תשת ידך עם רשע על הב"ד קאי וזה מקרי רשע מדרבנן

(ו) ואשיב לענין אם מהני הכחשת עדים פסולין דרבנן שלא להרוג נפש. ואבאר הנה מוח"ז הגאון רע"א כ' בתשו' סי' קע"ו דעדי הכחשה א"צ עדות שאתה יכול להזימה דאף אם יזמו עדי הכחשה לא ידונו במלקות דלא רצו לחייב לשום אדם. ואין לוקין מלא תענה דלא הרשיעו את הצדיק. וכן כ' בנובי"ק סי' מ"ו וע"ב וע"ד דעדים שרצו להתיר אשה ואמרו שמת בעלה והוזמו או שרצו לפסול לעדות והוזמו אין לוקין מלא תענה ולא מוהי' אם בן הכות הרשע. ואני כתבתי בספרי ליו"ד, ח"ר סי' א' אות י"ב דלא כדבריהם. אך שם קצרתי ואתקן דברי. הנה מה שכתבתי שם דבגמ' מפרש שהעדים הראשונים הצדיקו את הרשע והרשיעו את הצדיק והכונה דא"צ שיעשו ב' פעולות רק או שהרשיעו את הצדיק או שהצדיקו את הרשע כתבתי שלא בדקדוק. דבגמ' ריש מכות פירשו כל הקרא אעדים המזימים, דעדים שהרשיעו את הצדיק ובאו מזימין והצדיקו את הצדיק ושוינהו להנך רשעים, והי' אם בן הכות הרשע, א"כ ליכא לפרש או או, אך באמת הברור דאף דקרא מיירי בעדים שהרשיעו את הצדיק שרצו לחייב לאחר מיתה ה"ה בהרשיעו את הצדיק שרצו להחטיא לאחד ולשוי' רשע כגון שרצו להתיר אשת איש שתנשא באיסור כיון שרש"י פי' פ' תצא דהמחטיא את חבירו יותר מהרגו וע' ח"ר סי' ע"ב אות י"ג הבאתי לשון הרמב"ם שמשנה מלשון הגמרא ושם פירשתי דברי הרמב"ם שהכונה או שהרשיעו את הצדיק או שהצדיקו את הרשע עיי"ש, וכן אם הכחישו על אחד שאינו חייב מיתה ונמצאו זוממין כיון שהחיוב על הב"ד להרגו שיהי' לו כפרה והם הרשיעו אותו שלא יהי' לו כפרה ושהב"ד לא יקיימו המצוה. וכש"כ אם העידו לפסול אחד לעדות ואמרו שהוא רשע. לוקין מוהי' אם בן הכות הרשע. ועיין בספר היקר אמרי בינה ה' עדות סי' ה' שהביא בשם הרמ"ה בסנהדרין דעד שהעיד לחייב שבועה והוזם דמיפסל למפרע

והנה בדין אם עובר על לא תענה בהעיד להתיר אשה לבעלה ודאי דעובר וכ"כ במנחת חינוך מצוה ל"ז. ושם מייתי דברי הרמב"ן פ' ואתחנן במקרא דלא תענה ברעך עד שוא אפילו העיד על חבירו דבר שאינו כלום ולא יתחייב בו כלום כגון שיעיד אמר פלוני ליתן לזה מנה ולא קנו ממנו כי שוא ודבר בטל. ותמה על זה דבודאי אינו עובר על לא תענה רק היכא שיש תועלת בעדותו ולי קשה יותר בהרמב"ן במלחמות סנהדרין ס"פ הנחנקין כ' גבי עדי מכירה בנפש שהוזמו כ' דאין לוקין מלא תענה אף היכא שיש תועלת וגמר הדין על פיהם הגם שי"ל דאיסור יש גם באין תועלת בעדותו ורק שאין לוקין אמנם מנ"ל לרמב"ן. אמנם נראה דהרמב"ן דייק מלישנא דקרא דכתיב לשוא והיינו על דבר שאין תועלת כמו לא תשא לשוא שפירש"י בחומש על עץ שהיא עץ והיא מהמכילתא דבשבועות כ"ט מבואר על הך שהיא אבן שהוא לשנות את הידיע' לאדם. וה"ה בלא תענ' פי' כן אבל למ"ד בשבועות כ' ע"ב אכלתי ולא אכלתי שוא אוכל ולא אוכל שקר. נמצא לשוא היינו שקר דלשעבר. י"ל ה"ה לא תענה עד שוא שקר הוא ודוקא ביש תועלת בעדותו. ועיין בתוס' שבועות כ"א ד"ה קמ"ל דלענין עדות נאמרה בדיבור אחד ולפ"ז י"ל דבעי דבר שיש תועלת בעדותו ודוק

(ז) ומעתה אין מוכרח לדברי תשו' הגאון ר"ע דבעדי הכחש' ל"ב עשאי"ל רק דבהכחש' בעי עשאי"ל והיינו דאם יזומו העדים המכחישים שאומרים לא הרג ילקו מוהי' אם בן הכות הרשע כפירש"י במכות ב' ע"ב דכל היכא דאין לקיים כאשר זמם לוקה כמו הד' דברים דחשוב

והנה אם עדות פסולים מדרבנן, הכחישו עדים שאומרים הרג. והוזמו י"ל שאין לוקין דהרי רבנן אמרו שאין מקבלין עדותן ובשוא"ת היינו שלא ללקות העדים חכמים עקרו מן התור'. וכיון דעדים פסולים אין לוקין מכאשר זמם שוב הו"ל עשאאי"ל על כן אין מקבלין עדותן אף לפטור הנדון. אך י"ל להיפך כיון דמקבלין עדותן לפטור הנדון וגומרין הדין עפ"י העדים לפטור שוב לוקין מכאשר זמם ואולי י"ל כיון דהדין מבואר דאף היכא דאשה ועבד נאמנין בעדותן כגון להעיד על אשה שמת בעל' מ"מ אם הוזמו אין לוקין אף דעד כשר אם הוזם לוק' כמ"ש לעיל מ"מ אשה ועבד לאו עדים נינהו וכ"כ במנ"ח מ' ל"ז אות ג' דא"ח קרבן שבוע' ואני הבאתי ראי' מש"ס דמכות דאינו לוק' מלא תענ' דאמרינן שם דף ח' ע"ב עבד וכותי גולין ולוקין ע"י ישראל ומקש' שם דכותי גבי עבד שהעיד בו והוזם עבד וכותי בר עדות הוא ומה קו' דילמא מיירי בעבד שהעיד לאשה שמת בעל' להתיר' להנשא והוזם עבד נאמן ואם הוזם לוק' כמ"ש לעיל דלא כנוב"י ועל כרחך בעבד ל"ש הזמה אף היכא דנאמן ולפ"ז בעדים פסולין דרבנן אף היכ' שנאמנים מ"מ ל"ש הזמ' גבייהו דלאו עדות נינהו מ"מ יש לחלק ואינם דומין לעבד. על כן עדיין צ"ע

(ח) וראיתי בתשו' להגאון רע"א סי' קע"ו הנ"ל שכ' דאף למ"ד גבי ממון אם באו לפטור וב"ד גמרו הדין אם הוזמו אין משלמין מכאשר זמם לעשות ולא כאשר עשה. מ"מ לוקין מלא תענ' (ט"ס מלא תענ' דהוה לאו שאב"מ רק מוהצדיקו וכו' והי' אם בן הכות הרשע) דהדרוש ולא כאשר עשה לא קאי על מלקות רק מכאשר זמם. ולפענ"ד מגמרא דכתובות ל"ג לא משמע כן דאמרינן שם אס"ד עדים זוממין משלמין ולא לוקין א"כ בטלת והי' אם בן הכות הרשע ומשני אפשר לקיומי' בבן גרוש' והלא בכל עדות אפשר לקיומי' בשכבר נתן המעות ועשה. וכן אמרינן שם ר"א היינו טעמא דעדים זוממין ממונא משלם מילקי לא לקי משום דלאו בני התרא' ולטעם זה אף אם נתן המעות אין לוקין. אך אולי אם נתן המעות ועשה הוה כבן גרוש' דגלי קרא

(ט) והנה מוח"ז הגאון רע"א בתשו' הנ"ל כ' דאף בממון לשי' הנ"י דאמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה העדים חייבין מלקות וכ"כ במנ"ח מ' תקכ"ד ובזה מישב מה דקשה בעדי חזק' דתיכף כשהעידו עדים והיא יושב בשד' נגמר הדין שהשד' שלו ואין העדים מחויבי' לשלם מהזמה דהוה כאשר עשה כמ"ש הנ"י והריטב"א, א"כ הו"ל עדות שא"א יכול להזימו ול"מ העדות ולהנ"ל דמהני הזמה להלקותן וכן מה"ט בשור הנסקל דקשי' הלא הוה כאשר זמם ולא כאשר עשה דתיכף הפקיר השור כדאמרינן בכריתות כ"ד והוה עשאאי"ל להנ"ל מיושב דהעדים ילקו ע"כ: הנה לדברי' קשה מש"ס דב"ק ד' ע"ה דאמרינן שם באמר גנבתי בפני פלוני ופלוני ואתו הנך סהדי ואסהידו ואזמינהו דפטורין מכאשר זמם הואיל והודה ס"ל לרבנן דהו"ל עשאאי"ל וסומכס ס"ל דמהני העדות עיי"ש. וקשי' הנה במה דפטורין העדים י"ל מטעם מחיל' שהרי הגנב אמר שבפניהם גנב ומחל להם דמי הזמ'. וכ"כ בתשו' הרי"ם חח"מ סי' א' א"כ אם נאמר דבכאשר זמם ולא כאשר עשה חייבי' מלקות ה"ה במחל להם דמי הזמ' חייבים מלקות דל"ש לומר דהוה כשלמו כדמוכח מכתובות ל"ב דמוקה לה במפותה דחייב מלקות, וע' קצה"ח סי' תכ"ז ומלקות אינו יכול למחול. ואמאי ס"ל לרבנן דהו"ל עשאאי"ל

והנה לכאור' י"ל דהוה מטעם הודאה שהגנב הודה שהעדים אומרים אמת ולא המזימין. ועיינתי בתשו' הרי"מ שכ' כן ובזה יש להבין מה דפליגי סומכס ורבנן בב"ק. דהנה רבינו האי במשפטי שבועות שער ה' כ' דלא תושלם ההזמ' אלא בפני הני עדים שיוזמו או שיושתקו ואם אינו בפניהם או שלא שתקו ל"ה אלא הכחש' ובטל' העדות. והובא בח"ס חח"מ סי' קמ"א. וס"ל דאין חייבין מכאשר זמם עד שיודו או ישתקו מטעם הודאה. והנה לפ"ז קשי' אמאי בהודה הגנב שבפניהם גנב אין משלמין מכאשר זמם והרי הם הודו שחייבין והוה הודא' נגד הודא'. אך כבר כ' הרשב"א בגיטין מ' ע"ב בהודא' נגד הודא'. אין מוציאין ממון והיכא דקיימי זוזי קיימא א"כ מה"ט אין חייבין מכאשר זמם אמנם לסומכס דס"ל ממון המוטל בספק חולקין וכ' תוס' ר"פ הפרה דלפי הסוגיא דהמניח אפי' המעות ביד אחד מוציאין מספק א"כ בהודא' נגד הודא' דהוה ממון המוטל בספק משלם מחצה א"כ מה"ט ל"ה עשאי"ל דיקוים הזמ' במחצ'. וזה פי' הגמ' לסומכס והא קיי"ל עשאאי"ל ל"ה עדות ה"מ היכא דלא ידעי באיז' יום ובאיזו שעה דליכא לעדות כלל (הכונ' דליכא להזמ' כלל) אבל הכא סיוע הוא דקמסייע בהדייהו. הכונ' כיון דהוא מוד' לדבריהם א"כ הוה הודא' נגד הודאה וחייב לשלם מחצה ואפשר לקיים כאשר זמם במקצת. (ועמ"ש בספרי לא"ח סי' ק"ד אות ז' בדברי