בית יצחק אבן העזר חלק ב יט

בה דעה גמורה וה"ה בחרש ע"י שליח להלכה. וכבר כתבנו לעיל דלרמב"ם דל"מ שליחות בקטנה מטעם אין עדות לקטן ה"ה בחרש ע"י שליח יש לחוש לזה אך כתבתי דהשליח להולכה שהגט יוצא מתחת ידו אין לחוש לזה דאין העדים צריכין להעיד רק שבאים לאמת הענין ומה"ט קטנה נמי מתגרשת אף לרמב"ם. ולפ"ז ה"ה בחרש ע"י שליח להולכה. אבל חשש הפ"י איני מסולק בזה

הנה הודעתי את אשר עם לבבי בענין גט חרש ע"י שליח והפלא על הגאון בעל ישועות יעקב בסי' קכ"א בפי' הקצר שכתב לתמוה על דברי הב"ש וכתב דעדיין יוקשה מנתינת גט חרש ע"י שליח או כיון שכנס ברמיזה אין כאן חשש כל עיקר. כאלו מבואר בשום מקום דחרש מגרש ע"י שליח. ולא ידענא אנה מצא כן. ובהשקפה ראשונה ודאי ל"מ ע"י שליח דאין שליחות לחרש ודוקא כתיבה מהני ע"י שליח דא"א בענין אחר. אבל לא ע"י נתינת השליח. ולהלכה נלענ"ד להכשיר במקום עיגון גדול בגט חרש ע"י שליח להולכה לסמוך אסוגית הגמ' דגיטין דבדרבנן קטן זוכה לאחרים וה"ה לעשות שליח בדרבנן. וגם אסברת התוס' דהיכא דמצי עביד בנפשי' אף בקטן יש שליחות. וכ"ז במקום עיגון גדול ובאופן שיסכימו עמי גדולים בהוראה. (ולפמ"ש בספרי לא"ח סי' מ"ו אות ב' והקשיתי על התוס' מדברי ירושלמי דמבואר דאף באיתא בדנפשי' אין שליחות לחרש ולקטן עוד יש להתישב אם מהני שליח באשת חרש)

(יג) וכעת נדבר אם יכול לגרש החרש ע"י שתעשה האשה שליח לקבלנה. הנה לכאורה הדבר פשוט דע"י שליח לקבלה יכול לגרש החרש דהשליח הוי שליח דידה ולא דידי' אלא דקצת יש לפקפק בזה דהרי זה ברור דהבעל צריך לידע שהוא שליח לקבלה וזולת זה ל"מ הגט ועיין בב"ש סי' קמ"א ס"ק ע"ח דאפילו כשהבעל אינו יודע אם הוא שליח לקבלה אם הוא נותן ליד השליח הגט שתתגרש מיד אם הוא שליח לקבלה מהני ובת"ג הקשה מהר"ן בסוגיא דשליש שכתב דהוא קולא גדולה באומר הילך סתם ואינו יודע שהוא שליח לקבלה דנימא שכונתו שתתגרש בקבלתו אם הוא שליח לקבלה ולדעתי כונת הב"ש דהבעל אמר בפירוש להשליח דאם הוא שליח לקבלה שתתגרש מיד וקמ"ל שלא העידו עדים בפניו ולא ידע בבירור שהוא שליח לקבלה. והר"ן מיירי דל"א בפירש רק הילך רק דנימא דכונתו הי' שיהי' שליח לקבלה אם הוא שליח לקבלה. ועכ"פ הדבר מבואר דהבעל צריך שידע שהוא שליח לקבלה שתתגרש מיד בקבלתו. והדבר מבואר במשנה דהאומר ובגמ' ובכל הסוגיא דהבעל צריך להסכים ע"ז שתתגרש בקבלתו. ואני איני יודע איך מרמזין זאת לחרש כי לפי ענין החרש הוא מבין הענינים הנדברים וכשמרמזין לו הוראה שמבין הענין אשר רוצים לעלות אליו והוא מבין ג"כ עניני אישות וקדושין וגם גרושין הוא מבין שהיא תהי' מותרת לאחר. אבל לרמוז לו שאשתו שלחה שליח לקבלה ובקבלת השליח תתגרש היא מי יודע אם מבין כזאת דאין לנו לאות על זה שהוא מבין ענין זאת. ואם ירמזו לו על אצבעותי' והוא ישוב על זה מי יודע מה כונתו ברמיזה זו. ואם אשתו לפניו והסופר בפנינו ומראין לו הנייר שיתן להסופר והוא כותב בפניו הדבר גלוי כונתו. אבל בשליח לקבלה הדבר קשה מאוד לידע אם הוא מבין כונת הענין השליחות. ועיין בדף ס"ג בגמר' גבי בשלמא אי אתמר איפכא דהיכא דהשליח אומר הבא והיא אומרת התקבל ואי אמרינן אדיבורא דידה קסמיך מגורשת בקבלתו מוכח דאפילו לא ידע בבירור אם הוא שליח לקבלה מהני וצ"ע על הר"ן ז"ל. וצ"ל דזה אי אמרינן אדיבורה דידה קסמיך. והר"ן כתב שהוא קולא גדולה למה דנקטינין דאשליחות קסמוך בעינן שידע בודאי שהוא שליח קבלה ואכ"מ

(יד) והנה בנ"ד יש להסתפק כיון דאשתו של חרש זינתה אם מותרת ע"י שיזכה לה גט החרש דלפי המבואר בס' א' באה"ע יוכל לזכות גט באשתו שזינתה דזכות הוא לה. ולפ"ז יש להסתפק באשת חרש האיך הדין דזה דזכות היא לה הטעם משום דבלא"ה כבר נאסרה עליו כמ"ש בתשו' מהרי"ק. והמ"ל פי"א מאישות כתב דאשת חרש שזינתה מותרת לו ע"ש ד"ה וראיתי לדקדק דמייתי בשם תשו' ב"י והרב מ' יחיאל באסאן. והטעם דאפילו יבמה שהוא בלאו שזינתה לא נאסרה על יבמה כ"ש מי דל"ה נשואין רק מדרבנן עיי"ש. ובספר בית מאיר סי' מ"ד הוכיח מדברי תוס' יבמות נ"א ד"ה אי ביאת ראשון ביאה שכתבו וא"ל משום דהוי נשואין מדרבנן ל"ח לאסרה דכל דתיקן רבנן כעין דאורייתא תיקן דגם אשת חרש נאסרה בזנות. ואין זו הוכחה של כלום. דהרי התוס' הקשה שם ועוד דתסתר משום דרב המנונא דשומרת יבם שזינתה עיי"ש וכונת תוס' דא"כ תיקשי לרב המנונא מר"ש. ועכ"פ לפי דברי התוס' דס"ל למתניתין כרב המנונא דשומרת יבם שזינתה נאסרה אף נשואין דרבנן נאסרה בזנות ולהלכה דשומרת יבם לא נאסרה אף שהוא בלאו ה"ה נשואין דרבנן. ועוד לפי המבואר בגיטין ד' ס"ה דכל דתיקן רבנן כעין דאורייתא תיקן ל"א רק היכא שיש לו עיקר מן התורה א"כ אין ראי' מיבם קטן שיש לו עיקר מן התורה והרי רש"י בקדושין ס"ל דבאמת קונה מן התורה ואף להתוס' ילפינן ממועט קרא דל"ק מ"ה אבל מ"מ י"ל עיקר מן התורה דהרי ביאתו ביאה וביאת שוגג נמי קונה ביבמתו משא"כ נשואי חרש לדעתי אין לו עיקר מן התורה ול"ש כל דתיקן רבנן

(טו) ודרך אגב הנני אומר בכונת רש"י שם דמ"ה לא נאסרה על הקטן דאין אשה נאסרת אלא בקינוי וסתירה והתוס' תמהו בכוונתם ולדעתי כוונתם פשיטא לפי המבואר בסי' י"א באה"ע דאין לקבל עדות לאסור אשה לבעלה בלא בפני בעלה. וקטן כשלא בפניו דמי ואין לקבל עדות עליו לחובתו כמבואר בב"ק וברמב"ם דמ"ה קטנה אינה עושה שליח לקבלה עיי"ש א"כ זה שכתב רש"י דאין אשה נאסרת אלא בקינוי וסתירה ועדים. ואין לאסרה על הקטן דהוי שלא בפניו והוא נחמד לדעתי בכוונת רש"י ז"ל ועיין בתוס' ד"ה אי ביאת שכתבו ועוד דתיתסר משום דרב המנונא דשומרת יבם שזינתה. ובערוך לנר תמה בכונתם דאם אשת איש לא נאסרה רק בקינוי וסתירה גם שומרת יבם לא נאסרה. ואם כוונתם דנהי דהקטן ל"ק רק מדרבנן מ"מ בלי הקנין הוי שומרת יבם א"כ מה זה שכתבו שזינתה דאם ל"ק אחיו הראשון ל"ה זנות לגבי השני שהוא ג"כ יבם. ולהנ"ל יש לפרש לפי המבואר בב"ש סי' י"א דדוקא על בעלה אין לקבל עדות שלא בפניו אבל על הבועל מקבלין שלא בפניו דל"ה עדן בעל השור דאין מקבלין הוא מטעם והועד בבעליו עיין בב"ק. א"כ שפיר הקשה דנהי דאין לקבל עדות על הקטן אם כבר קנה מ"מ אם ל"ק רק מדרבנן הוי שומרת יבם, וע"ז מקבלין שלא בפניו. ומאי דקשה לערוך לנר מה זנות הוא שנבעלה ליבם ל"ק דיבם שני אחים באשה אחת לא אשכחן. וביבמות אמרינן ד' קי"א יבם קטן שבא על גדולה תגדלנו ויליף לה מקרא דיבמה יבא עליה כל דהו ונהי דל"ק מ"מ מותר בה אבל שיבואו שני אחים א"א וממנ"פ ביאת חד זנות הוא ושפיר הקשה וז"ב. דביאת חד נהי דל"ק כעת אבל לכשיגדל יקנה וקרי כאן יבמה יבא עליה כל דהו אבל בשני אחין דממנ"פ לכשיגדל לא יקנה אלא אחד ביאת השני זנות הוא באופן דדברי התוס' נכונים גם זולת דברינו

ומ"מ לעיקר הדין של ה"ר יחיאל באסאן אם אשת חרש נאסרה ויליף לה מיבמה שזינתה לפי המבואר בסוכה ד' ט"ז עד כאן ל"ק ר' יוסי אלא בסוכה דמצות עשה אבל שבת דאיסור סקילה לא וכתב רש"י אע"ג שהוא דרבנן כיון דאיסורו סקילה מחמרינן אפילו בדרבנן דאית בה וה"ה לענין אשת חרש כיון דאיסור א"א הוי איסור מיתה מחמרינן אפילו בא"א דרבנן ואינו דומה ליבמה דל"ה רק איסור לאו. והכי מוכח מסוגיא דב"מ צ"א דאיסור שבות באיסור לאו מיבעי לן ובאיסור מיתה אסור אמירה לנכרי כמ"ש תוס' שם ובר"ה כ"ד ועיין במו"ק ד' ג' ודוק. ועיין עוד בלח"מ פ"ד מה"א מה שכתב לחלק בין קטנה שנשאת לאחד ונתגרשה ונשאת לאחר דאסורה לראשון ובין אשת חרש שנתגרשה ונתקדשה לאחר וגירשה דמותרת לחזור משום דקטנה לכשתגדל יהי' קדושי תורה משא"כ בחרש עוד חילוק דבקטנה לאו כ"ע ידעו משא"כ בחרש וזה שייך ג"כ לחלק בין דברי תוס' יבמות נ"א ביבם קטן ובין חרש לישב השגת בית מאיר ומ"מ מה שכתבתי מדברי גמ' סוכה היא הערה לדברי הרב ר' יחיאל באסאן. ומ"מ לדינא להורות להקל באשת חרש שזינתה אין לסמוך על זה לפמ"ש אבל להיפך להקל ע"י כן ולומר דכיון שכבר נאסרה מותר לזכות לה גט מאן ספין, ומאן רקיע שמא הלכה דמותרת לו ול"ש סברת מהרי"ק

(טז) אך גם זולת זה יש להסתפק לפי המפורש מדברי התוס' ב"מ ע"א ד"ה בשלמא סיפא לחומרא דהיכא דאחר מזכה לחבירו אם אינו מפקיר הממון אז בעינן שיהי' המזכה בר שליחות וא"כ חרש בלאו בר שליחות לא מצי לזכות גט לאשתו. ובירושלמי אמרו בריש האומר ר' זעירא בעי קומי ר' מנא אף לענין מתנה בן אדם עושה שליח לקבל דבר שאינו שלו תמן התורה זכתה והוא עושה שליח לקבל דבר שהוא שלה ופירש המ"מ דהתורה זכתה שתעשה שליח לקבלה כדדרשינן מושלחה. וזה הפירש לא נהירא לי דנילף מזה למתנה כמו דילפינן כל שליחות מגירושין ומתרומה וה"ה לילף לשליח קבלה. והפירש המחוור לדעתי היא דאשה הנשאת לבעל היא מפקרת עצמה או מקנית שתאסור לכ"ע עד שירצה הבעל לגרשה. ולא הקנית עצמה יותר א"כ כשעושית שליח לקבל גיטה עושה לדבר שהיא שלה שתקנה עצמה והוא שלה דלא הקנתה לעצמה יותר רק עד שעה שירצה בעלה לגרשה משא"כ במתנה. א"כ יש מקום לומר דדוקא כשעשתה שליח לקבלה בפירוש הוי שליח שלה. אבל במזכה גט הוי שליח שלו כדמוכח מתוס' ב"מ דהרי הגט הוא שלו והוא עושה שליח שיזכה לה. אבל לפי מה שפרשתי דברי הירושלמי י"ל דכיון שהיא לא הקניתה עצמה רק עד שעת הגירושין אח"כ השליח הזוכה הוי שליח שלה ואי משום שמזכה לה הנייר דהוי דידי' כיון דהנייר א"ע שיהי' ש"פ לא מקרי זכי' רק גוף הגט ולא הנייר. ומ"מ קצת יש לדמות לדברי התוס' ב"מ דגם שם מיירי בחוב דלא הלוה רק לשעה ואף דבמלוה להוצאה ניתנו גם בעל יש לו קנין הגוף באשה וכתבו דמה שהלוה מזכה למלוה הוא בשליחותו וה"ה הכא ומ"מ גם לדברי התוס' גדולי הראשונים חולקים ע"ז והדברים עתיקין. ובשגם כיון דהוא אשת חרש ואין לו קנין כל כך באשתו רק מדרבנן א"כ כשאחד זוכה בשבילה א"צ שיהי' שלוחו של החרש דאיהי יש לה קנין בעצמה יותר

יז) ולפי דעתי זה שאמרו במומר שיזכה לה גט זה ג"כ לתקן ענין שליחות במומר מה שכבר פקפקו הרבה ראשונים בזה ובזוכה הוי שליח דידה. ומ"ש לעיל דאולי לא נאסרה על בעלה ול"ה זכות לגבה לטעם שכתבו הרבה ראשונים דמשום מזונות הוי חוב לגבה באשת חרש דאין לה כתובה וכבר כתבנו לעיל דמשמע דאין לה מזונות ממנו מצד הדין ל"ש החוב הזה ועדיין צ"ע בכ"ז. ולפי שנסתפקנו לעיל אי יכולין אנו לרמוז לו ולהבינו ענין שליח לקבלה או ענין זכי' הי' נראה לנו העצה היותר הוגנת שתעשה האשה שליח להבאה. ולפי המבואר בדברי הר"ן שהקשה על הרמב"ם בזה דממנ"פ אם הוי שליחו למ"ל שתעשה היא ואם אינו רוצה הבעל שיהי' שליח א"כ מאי מהני הרי אין הגט בא לידה מהבעל ולא מהשליחו. וכתב דכיון דשליחה כמותה הוי כניתן לה אלא שהותנו שלא תתגרש עד שתבא לידה עיי"ש בר"ן והרשב"א הובא בב"י ס' ק"מ כתב וז"ל ואף בענין שליח הובאה סברה הוא להכשירו לפי שזה השליח הולך אצל הבעל ואם אין הבעל חפץ להוליכו לה אין כאן שליחות ואם הבעל רצה ונתן גט להוליכו לה הרי נעשה שליחו אע"פ שמסרו לו סתם ולא א"ל שיהי' שליחו ע"כ. ונמצא דדברי הר"ן והרשב"א המה מהיפך אל היפך. דלהר"ן הוי שליח דידה. ולהרשב"א הוי שליח דידי' ומ"מ הרוחנו הרבה בשליחות הובאה דלהר"ן יצאנו מידי החשש שחששנו בשליח לקבלה אולי החרש לא יבין שתתגרש בקבלה. ואיך נרמז לי' זאת. בזה יצאנו מידי חשש דבכל שליח הובאה הבעל והאשה מכונים שלא תתגרש עד שיגיע גט לידה. ולר"ן מתגרשת מטעם שליחה. ומהני וה"ה הכא לא איכפת לן אם מכונין שהשליח יוליך לה הגט. וגם להרשב"א יש תועלת גדול בזה לפי היוצא מדבריו דאף בנותן לו סתם מהני ובודאי בכל שליח צריך שיאמר שעושהו שליח ובשליח להבאה מהני שנותן סתם. וה"ה בחרש מהני שיתן סתם להשליח באופן דזה העצה היותר טוב.