בית יצחק אבן העזר חלק ב יח

לעשות שליח שיקנו לו מטלטלין וזכי' מטעם שליחות ומ"ה פיקח מצי לזכות עבורו מטלטלין ודוקא במקרקע דעת הרא"ש דעתים חלים בעינין שיקנה לו מקרקע אבל במטלטלין כ"ע מודו דגדול זוכה לחרש כיון שיכול לזכות ולמכור ולקנות מטלטלין. ומ"מ כיון דל"ה הגבהתו רק משום דרכי שלום הו"ל לגבי פקח כמונח ע"ג קרקע. אבל זאת שהפקח זוכה מציאה בשביל החרש אין תימה דבמטלטלין כל אפין שוין דזוכה עבורו כיון דרומז ונרמז. ולדעתי נראה דהגבהת הפקח מהני לקנות לחרש מדאורייתא אף במציאה לפמ"ש תוס' דבמגביה מציאה לחבירו הוה כרגלי המגביה כיון דמטעם מגו דזכי לנפשי' אתיא עלה כמ"ש תוס' ב"מ י' ד"ה ר"נ א"כ משמע דבאמת קני המגבית לעצמו וזוכה לחבירו תיכף כענין שאמרו בירושלמי פ' האיש מקדש בתנהו לעני דעני זוכה לאשה וחוזר וזוכה לעצמו וכעין שיטת הרמ"ה באה"ע סי' ק"ב היכי דאשה נתנה שכר סופר דהסופר זוכה להבעל וחוזר וזוכה לעצמו. וה"ה במגביה מציאה לדעת התוס' דהוה כרגלי' ע"כ הכונה הכי שזוכה לעצמו ולחבירו א"כ הוא זוכה בלא דעת אחרת מדאורייתא ולחרש איהו מזכה והו"ל דעת אחרת. ואין להקשות דאין אדם יכול לזכות בשל עצמו לחבירו. דכאן כיון שזוכה תיכף לחבירו מצי לזכות וע' בתוס' ב"מ ח' ד"ה ומאי מגו מגו דשני חרשין. והקשו התוס' תימה דילמא תרי מגו ל"א דשני חרשין דקנו היינו מטעם מגו דזכי לנפשי' זכה נמי לחבירו. ולשטת הסוברים דהיכא דשליחות לנכרי אף עכו"ם לעכו"ם אין שליחות ע' מג"א סי' תמ"ח. ל"ק קו' התוס' דבשני חרשין ליכא למימר מטעם מגו דזכי לנפשי' זכי לחבירו דאין חרש נעשה שליח לזכות בשביל חרש השני. ומ"ה אמרו בגמ' שפיר מגו דשני חרשין דליכא למימר מטעם דזוכה לחבירו וע"כ כיון ששניהם הגביהו ואינו מונח ע"ג קרקע וה"ה בפקח וחרש ומשני דשם משום דלא ליתי לאנצויי ובפקח וחרש לא אתי לאנצויי דמימר אמר פקח ל"ק איהו אקני עיי"ש

אמנם מדברי תוס' וגם מדברי הגמ' דפקח זוכה מוכח דכיון דחרש זוכה לעצמו מפני דרכי שלום מצי לעשות שליח וזוכה הגדול בשבילו. ומוכח כדברינו לעיל דהיכי דאיתא בדנפשי' משוה שליח וה"ה בגט חרש כיון שיכול לגרש בעצמו מצי משוי שליח להלכה. ושוב נזכרתי במש"ל דמ"ה כ' תוס' דהוה כרגלי הזוכה מטעם מגו דזכי לנפשי' ושערנו בזה מטעם דזוכה לנפשי' ומזכה לחבירו. במקום אחר כתבנו יותר נכון דכיון דמצי לזכות לנפשי' הו"ל עכ"פ גורם לממון ולענין תחומין הוה כממון כדמוכח ביצה ד' מ' לענין פקדון וע' בפ"י שם. והארכתי בזה באופן דאי' ראי' מזה דזוכה לעצמו בתחלה ודו"ק

(יא) והנני חוזר לעיקר הדין. הנה יש עוד לפקפק בשליחות החרש לפי המבואר בירושלמי הובא בתוס' חולין י"ב דמקשה על גט חש"ו למ"ל גדול עומד ע"ג יוכיח מעשה שלו על מחשבתו. ומשני תמן זה כותב וזה מגרש. ומשמע דבכותב לגרש בעצמו מהני. ולעיל פירשתי בזה דברי ירושלמי פ' מי שאחזו דלרשב"ג ל"מ בפקח ונתחרש רק בכותב בעצמו עיי"ש. וע' ברמב"ם פי"ד מה' פסולי המקדשין מוכח מדברי הרמב"ם דקטן אם יש לו מחשבה הניכרת מתוך מעשי' הוה ספק ומ"ה בקטן ששחט ומפגל הוה פגול מספק דשמא יש לו מחשבה. ובכן יש לפרש דברי הירושלמי פ' חרש הדא דתימא בקדשה בכסף אבל בקידשה בביאה קידושי' קדושין גירושין ל"מ די"ל הכונה לשיטת תוס' חולין י"ב וכן דעת הרמב"ם דיש חילוק בין מעשה גמור למעשה שאינו גמור א"כ בקידשה בכסף ל"ה מעשה גמור דשמא במתנה נתן לה. אך בביאה הוה מעשה גמור דאין אדם עבב"ז. וכן העירני לזה הגאון מ' ליביש נאטינזאהן ז"ל אלא דקשיא לו א"כ גם הגט מהני מטעם מחשבתו ניכרת מתוך מעשי' אך הדבר נכון מאוד דכיון דאינו כותב בעצמו ל"מ מטעם מחשבתו ניכרת מתוך מעשי' ועוד דאם בעי גט מדאורייתא ל"מ גט חרש מטעם דאין שליחות לחרש ובכתיבה בעינין שליחות. וכמו שפי' דברי הירושלמי פ' מי שאחזו

והרבה האריכו בדברי הירושלמי מתוס' חולין בס' בית מאיר ובישועות יעקב ובת"ג. ובעיני הדבר ברור דבלא"ה ל"מ הגט דכיון דצוי' הבעל שהכותב יכתוב לשמה ודאי בעינין דזולת זה ל"ה לשמה לכ"ע א"כ דבעת שמרמז ומצוה החרש ל"ה מעשה כלל. רק אמירה וזה ודאי אין לו ואינו דומה לחליצה דהוי מעשה עכ"פ ונהי דהגט מצי ליתן אבל אם כותב הסופר ל"מ. ורק שיכתוב בעצמו והיכא דמצי לכתוב מהני לרשב"ג כדאית' בגיטין בש"ס דילן ובירושלמי שכתבנו לעיל פרושו. באופן דאפי' אם נדייק מדברי ירושלמי הובא בתוס' חולין שכתבו זה כותב וזה מגרש דבמגרש בעצמו מהני היינו בשכותב בעצמו אבל לא ע"י סופר. והדבר תמוה בעיני על הנוב"י הובא בבית מאיר ק"כ שרצה לחוש לגט שוטה. ולדעתי כשאינו כותב בעצמו לכ"ע ל"מ אף להירושלמי ועיין בת"ג שכתב דירושלמי לא קאי על קידושי אשה רק על אפר פרה והגאון מלבוב בהסכמה לספר פתחי תשובה חלק ב' על אה"ע הראה דבר פלא דכן מבואר בתוספתא פ"ד דפרה ושם מבוארין דברי ר"י בנו של ר"י ב"ב על אפר פרה

מיהו מה שהרעישו על דברי ירושלמי דאיך חש"ו יוכלו לקדש והרי אין להם רצון עיין בב"מ ובת"ג י"ל דהוא מטעם זכו'. והרי דעת המהרי"ק דקטן אביו מקדש לו אשה עיין שם בשם ריבב"ז. ועיין מהרי"ט חלק אה"ע סי' מ"א. ונוב"י סי' ס"ג בקמא דעת מקצתן דהיכא דאביו עמד על גבו מהני כמו בקטנה אם אביו עמד אצלה כמבואר באה"ע סי' ל"ה. ואין תימא אם הירושלמי כוון לזה. ומהרי"ט הקשה מב"ב קנ"ו וכי מאחר דבדקנו לקדושם לגירושין למ"ל. ומאי מקשה ודילמא צריך בדיקה לגירושין בקידש לו אביו אשה עוד הקשה מקידושין י"ט איש כי ינאף את אשת איש פרש לאשת קטן והרי מצינו אישות לקטן בקידש לו אביו. ולדעתי יש לישב בנקל דטעם הריבב"ז הוא דהוי זכות גמור כמו שכתבו גבי גר קטן מטבילין ע"ד ב"ד. ושם מבואר דהגדילו יכולין למחות. ולפ"ז ה"ה בקטן בהגדיל יכול למחות ולבטל קדושין למפרע. ובנוב"י סי' ס"ג הקשה דל"ה זכות גמור דהרי נאסר בקרובותי' ולהנ"ל ל"ק דכיון דאם הגדיל יכול למחות לע"ע הו"ל זכות ואם אח"כ ירצה למחות שוב יהי' מותר אף בקרובותי' ושפיר מקשה בקדושין דלא מצינו אישות לקטן ולמ"ל קרא דכי ינאף דבלא"ה פשיטא דפטור הנואף ממיתה דהוי התראת ספק שמא ימחה הקטן ולמפרע ל"ה קדושין ועיין תשו' נוב"י תניינא סי' ע"ז דבתליא ביד אחרים ובמיתה ודאי ל"ה התראה מספק. עיי"ש שהאריך ונהי דהתוס' כתבו בגיטין ל"ג דל"ח שמא יבטל למפרע קדושין ע"י ביטל גט שלא בפני' זה מטעם חזקה אבל בקטן דאין לו חזקה שפיר ל"ה התראה מטעם שמא ימחה לכשיגדל וגם במה דמקשה וכי מאחר דבודקין לקדושין לגרושין למ"ל בדיקה שפיר מקשה דא"ל בקטן שקדש לו אביו דכיון שמגרש כעת אין לך מחאה גדולה מזו. וכבר כתב הר"ן בכתובות דמחאה דקטנות נמי מחאה לענין שאם יעמוד במחאתו מהני אף אח"כ. ולחוש שמא יחזור מהמחאה א"צ בדיקה דהוי ס"ס שמא לא יחזור ושמא כבר הוא גדול. והרי מקו' הגמ' ל"ק קו' מהרי"ט ואדרבה מיושב קו' התוס' שם שהקשו למה מקשה וכי מאחר ולא הקשו למ"ל כלל בדיקה דממנ"פ עיי"ש. ולריבב"ז ל"ק ממנ"פ די"ל דמיירי בקדושי אב ורק שמקשה אלישנא דשמואל דמיירי שבדקנהו כבר לקדושין וקו' מהרי"ט היא על תי' הגמ' למ"ל לאוקמא ביבם וע"כ לא בדקוהו לקדושין ולא מיקה בקידש ע"י אביו ולהנ"ל עדיף טפי דבזה איכא ס"ס. ולהרבה פוסקים א"צ בדיקה בס"ס עיין ביו"ד סי' ק"י. ואין כאן מקום להאריך כיון דבאמת לית דחש להירושלמי. ולדעתי ברור אף דמדברי התוס' חולין והירושלמי שהביא הם מוכח דחרש יכול לגרש בעצמו דמחשבתו ניכרת מתוך מעשיו זה כשמצי לכתוב בעצמו אבל אם לא מצי לכתוב הירושלמי מודה כדכתיבנא לעיל בשם ירושלמי פ' מי שאחזו. והיכא דמצי לכתוב אנן פסקינין דהוי ספק כשכותב בעצמו הגט ובאינו יכול לכתוב כל אפין שוין דל"מ מדאורייתא הגט

יב) באופן דלכאורה י"ל דל"מ שליחות בחרש דנהי דמגרש ברמיזה אבל עכ"פ בעינין שהנתינה יהי' כדת ויהי' מעשה שלו מוכיח על מחשבתו דנותן בידה אבל בנותן ליד שליחו אין מעשה שלו מוכיח על מחשבתו והוי גם הנתינה בגריעות בלי מחשבה המועל ול"מ לכאורה מיהו לפי המבואר בגיטין ד' פ"ו דנתינה ל"ב לשמה א"כ אין לחוש אם על הנתינה ל"ה מעשה שלו מוכיח על מחשבתו. ומה"ט נ"ל פסק הרמב"ם דהיכא דהי' שפוי בשעת כתיבה ונשתטה קודם לנתינה ל"ה פסול רק בדרבנן דבאמת שוטה הוי מצי לגרש בעומד ע"ג דמעשה יש לו כמ"ש הרמב"ם בפ"ב מה' כלים ורק היכא דבעינן מחשבה כגון בגט ל"מ מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו מדאורייתא. וזה בהכתיבה. אבל בהנתינה דל"ב לשמה מהני מעשיו בגט שנכתב כשהי' שפוי וזה יסוד גדול בהלכה זו. ושוב מצאתי שכונתי במקצת לדברי הטוב גיטין אך גם הוא לא ראה גמ' זו ועיין בת"ה סי' רל"ג דקי"ל כשנוי' דאביי בגיטין פ"ו ע"ב

ועיין באבני מלואים סי' ל"ה ס"ק ט' שכתב ג"כ דבנתינה ל"ב לשמה והפלא שלא הביא דברי הגמ' זו דלדברי גמ' זו הדבר תליא במחלוקת בין ר' ירמי' ובין אביי ובזה יש לפלפל הרבה דלסברת האבני מלואים הדבר תלי' דעבד נעשה שליח להלכה תלי' בהך אי בעינין שיתן לשם כריתות או הגט בעצמו כורת ובגיטין כ"ג מייתי ר' אמי ראי' דעבד נעשה שליח לקבלה מדכשר להלכה כדמוכח במתניתין וה"ר יוסף הלוי מחלק בין קבלה להלכה וקשה דמאי מייתי סייעתא כמו שהרגיש הר"ן ולהנ"ל נכון דגמ' זו אזלא לר' ירמי' דס"ל גם נתינה בעי לשמה ובעי שיהי' בן כריתות ג"כ השליח הנותן. וה"ר יוסף הלוי דחה סוגיא זו ממסקנת אביי בגיטין פ"ו דנתינה לשמה ל"ב עיי"ש ואכ"מ

ומעתה יש מקום לפנות לכאן ולכאן די"ל דכיון דנתינה ל"ב לשמה הנתינה הוי מעשה גמור ובעי שהוא יתן ולא שליחו. ויש מקום לומר להיפך דכיון דל"ב לשמה מהני הנתינה שנותן הוא לשליחו. דהגט גופי' אין חילוק כמ"ש הב"ש דע"כ חכמים תקנו שיכתוב הסופר ואין הספק רק בהנתינה. וכיון דבדרבנן חרש עושה שליח ונעשה שליח ע"כ אין קפידא בהנתינה דל"ב לשמה ורק שיתן הוא או שליחו. ועיין עוד לקמן. ומה שיש לספק עוד בגט חרש ע"י שליח מטעם שחשש הפ"י בגיטין ס"ה ע"ב דקטנה אינה עושה שליח מטעם דשמא חזרה בה כיון דאין