בית יצחק אבן העזר חלק ב יז

הירושלמי כשיטתי' דחרש מעשה יש לו ומ"ה ס"ל לרשב"ג בפיקח ונתחרש יכול לכתוב בעצמו. דמחשבתו ניכרת מתוך מעשיו ושליח לא מצי שוי'. ואמנם יש לפרש דברי הירושלמי הכי דקאי על כתב"י כדדייק בתחילה מהברייתא דקתני אינו גט עד שישמעו קולו ומשמע דממעט כתב"י. וע"ז קאמר בחרש אנן קיימין והיינו דבחרש ל"מ כתב"י אף בחרש מעיקרו ודוקא רמיזה מהני דהוי מעשה בגופא אבל כתב"י ל"מ כמ"ש הב"ש בסי' קכ"א. וע"ז מקשה בירושלמי ואין שליחות לחרש והיינו דאף ברמיזה ג"כ אין שליחות לחרש כמו שהקשה בב"ש ורק כיון דל"ה קידושין גמורין מהני הגט א"כ אף בכתב"י מהני. ומ"ה אמר ר' יוסי בר' בון בבריא אנן קיימין. ובחרש מהני בכתב"י. ומהכי יהי' נכון דברי הב"ש דכתב דבקידש בכתב"י מוציא ע"י כתב"י לא יסתרו דברי ירושלמי שכתב דאין שליחות לחרש. מיהו לפמ"ש לעיל לפרש דברי ירושלמי על פקח ונתחרש לדברי רשב"ג לא קשה ג"כ על הב"ש. והרבה יש לעיין על דברי ירושלמי ופי' קרבן עדה הנ"ל. וראשון עיקר בפי' דברי ירושלמי דקאי על פיקח ונתחרש ומצי לגרש בעצמו כדמוכח ג"כ מירושלמי הובא בתוס' חולין י"ב דדוקא זה כותב וזה מגרש ל"מ אבל במגרש בעצמו מהני ועיין בתורת גיטין שתמה במ"ש הב"ש דבכנס ע"י כתב"י מוציא ע"י כתב"י. ותמה הרי דכתב"י לסופר דל"מ בגירושין הוא מטעם דל"ה לשמה. וקדושי שטר קדושי תורה הוא. ועוד דהרי בעל עיי"ש. והנה לפי הירושלמי משמע דמ"ה ל"מ כתב"י מטעם שליחות. ורק למאי דמסיק ירושלמי דבבריא נמי ל"מ מטעם מתעסק בשטרותיו מוכח קצת דטעם הדבר דל"ה לשמה. ואמנם הרי גם בקדושין בעי שיכתוב שטר קדושין לשמה. ואם חרש ציוה בכתב"י שיכתוב שטר קדושין וקידש בו. אם כתב"י ל"ה לשמה ל"מ. וא"כ בכ"ג שפיר כתב הב"ש דמצי לגרש בכתב"י שיצוה לסופר ואין חילוק בין שטר קדושין לגט. ומ"ש הת"ג הרי בעל אח"כ לק"מ דהוא בעל אדעת קדושין הראשונים. וע"כ צ"ל כן להירושלמי שפוסק דבקדושי ביאה ל"מ לגרש ברמיזה רק בקידש בכסף. וקשי' דגם בכסף הרי בעל אח"כ וע"כ צ"ל דכל הבועל אדעת קדושין הראשונים בועל וז"ב ודו"ק

(ז) ודרך אגב הנני אומר מה שבירושלמי ביבמות מבואר על משנה דחרש מגרש ברמיזה הדא דתימא בקידשה בכסף אבל בביאה קדושי' מעשה וגירושין אינה. וכתב הנ"י. הובא ג"כ בב"י סי' קכ"א. אבל לא ראיתי לא' מהפוסקים שכתבו כן. והדבר תמוה איך דחו דברי ירושלמי בלי טעם וראי'. ואי משום קושי' המ"ל בפ"ב מגירושין ה"ב אתרין חרשין דמוציא בגט אף דבשעת יבום בעל אותה י"ל כמ"ש המפרש בירוש' דשם כיון דאדעת קידושין אחי' הוא בעל לא הי' כונתו לקדשה בזה. ורק לקנות ביבום מפאת קדושי אחי'. הן אמת דמכל הסוגיא דיבמות ד' נ"ו דמקשה שם לשמואל דס"ל ביאת שוגג ל"ק ביבמה להאכילה בתרומה ומקשה שם מיבם חרש עיי"ש משמע בחרש ל"מ לקדשה בביאה. דאל"כ ל"ה מקשה לשמואל דכמו בפיקח אם בא עלי' בשוגג אינו מאכיל ורק בבא עלי' בכונה ה"ה בחרש כיון דלירושלמי יכול לקדש בביאה גם ביבום בכונה מצי להאכיל בתרומה ומוכח דלא כירושלמי. ועכ"ז הדבר יפלא על הפוסקים ועוד יש לישב גם קושי' זו על הירושלמי

ולפענ"ד לבאר הדבר על נכון. דבהרב המגיד בפ"ט מה' מכירה כתוב לאמר דקטן זוכה מן התורה במתנה אבל לא במקח דאין לו דעת לקנות עיי"ש וא"כ התוס' כתבו בב"ב ד' מ"ח ע"ב ד"ה תינח קידש בכספא וא"ת קידש בביאה הוי תלי' ויהיב. ותי' דנגד גופה שקני לה מחויב בשאר וכסות עיי"ש. ולפי המבואר ביבמות קי"ג וברמב"ם בי"א מאישות דחרש לא תקנו לה כתובה ומשמע דה"ה תנאי כתובה כמו דאיתא להדי' ברמב"ם לענין חרשת דאין לה מזונות וה"ה לענין חרש. וקצת צ"ע דלא נמצא מפורש ברמב"ם. אבל זה כלל דכל שאין לה כתובה אין לה תנאי כתובה רק אם הב"ד השיאה לחרש יש לה מטעם אולי רצה שפחה לשמשו כדאי' ביבמות. א"כ בחרש שקידש בביאה הוה מתנה גמורה דאין לה עלי' כלום א"כ זה דברי ירושלמי דוקא שקדשה בכסף דהוה קנין ול"מ לקנות מדאורייתא אבל קידשה בביאה הוה מתנה וקידושיו חשב דעת אחרת מקנה לשטת הנ"י בב"מ י"ב דהפקר מדעת חשב דעת אחרת מקנה. וקצת מהדברים הרגיש כבר באבני מלואים סי' מ"ג סק"ב. אך לא זכה בכולה. ולפ"ז ל"ק על הירושלמי מיבמות ד' נ"ו דמשמע דביאת חרש ל"ה רק שוגג. דאה"נ דאין לו כונה ורק דמ"מ קדושי ביאה קדושין מטעם דעת אחרת מקנה (משא"כ ביבום אין כונתה בתורת קדושין רק בתורת יבום כמש"ל) ואמנם איה"נ דבמתנה מצי לזכות זה דוקא היכי דהוא זכות אבל בחרש אם נימא דקדושי' מהני מדאורייתא לא יהי' לו כח לגרש ואולי לא תמצא אח"כ חן בעיניו א"כ חוב הוא לו. אך לדינא דגמ' מה בכך שלא תמצא חן בעיניו ישלחה מביתו בלא גירושין ויקח אחרת דלדינא דגמ' מותר ליקח ב' נשים. אבל לדידן דיש חרם שלא לישא ב' נשים. ובודאי גם על חרש יש חרם זה. ובנוב"י סי' פ"ד מסתפק אי גזר רגמ"ה החרשת לגרשה בע"כ עיי"ש. ולדעתי ה"ה בחרש לענין ב' נשים גזר רגמ"ה. א"כ הרי חוב הוא לגביה דלא מצי לגרש לה גם ליקח אחרת לא יוכל ול"ה זכות ולכן גם בקדושי ביאה אינו קונה מדאורייתא. ומ"ה לא חששו להך דירושלמי וז"ב ונכון מאוד (והנה ע' בשטמ"ק כתובות ע"ז שכ' בשם רש"י דקטן קונה בביאה מדאורייתא ובספרי ליו"ד ח"א סי' ס' אות ט"ו פלפלתי בזה לפמ"ש כאן לענין חרש ה"ה דבקטן יש לפלפל וע' מ"ש בח"ר סי' ק"מ אות י' אדברי תשו' הגאונים שער ג' סי' י"א)

(ח) הן אמת דלדעתי י"ל נהי, שכ' הנ"י בב"מ דף י"ב דהפקר מדעת חשוב דעת אחרת לא מהני מפאת כן בקדושי חרש דבקידושין כתיב כי יקח איש אשה ולא כי תלקח ומ"ה כ' הר"ן בנדרים דהאשה מבטלת דעתה ורצונה ולא שהיא מקנית א"ע לבעל וצ"ל להנ"י דהפקר מדעת חשוב ג"כ דעת אחרת שוב הוה כי תלקח. אך כיון שהוא הפקר ויכול לקנות גם אם היא לא הקנה לי' ל"ה כי תלקח א"כ בקטן וחרש דל"מ לקנות רק אם היא תקנה א"ע היה קדושין מחמתה והיה כי תלקח. וע' מהרי"ט הובא בב"ש סי' ל"א לענין פשטה קדושה בכולה דהוה כי תלקח אך י"ל דדוקא בקדושי כסף דדרשינן מקיחה קיחה בקדושין ד' ד' מקרא מיוחד דבעינן כי יקח ולא כי תלקח. אבל בביאה דילפינן מובעלה ולא מכי יקח מהני אף שהקדושין מחמתה. ולפ"ז יהי' פי' הירושלמי הדא דתימ' בכסף דממעטינן מכי יקח אם הקדושין מחמתה ל"מ אבל בביאה מהני אף בחרש ולהירושלמי מיושב קו' תו' בקדושין דף ד' ע"ב למ"ל ובעלה דנקנית בביאה ת"ל דילפינן מכי יקח וביאה נמי קיחה היא דילפינן קיחה קיחה מעריות ולירושלמי נ"מ בחרש דל"מ בכסף דהוה כי תלקח וקמ"ל דמהני מטעם ובעלה. והפוסקים דחו דברי הירושלמי לפ"מ דאמרינן קדושין ט' ובכמה דוכתא איתקש הוי' להדדי או מקיש יציאה להוי' וכאן דבכסף ל"מ מטעם כי תלקח ה"ה בביאה ובפרט דאינה יוצאה בגט חרש וה"ה דקדושין ל"מ וגם זה אמת נכון

(ט) עוד נלפענ"ד בזה דברש"י גיטין כ"ג בשלמא חש"ו דלאו בני דעה נינהו פרש"י לגבי שליחות איש כתיב ומשמע דחרש ג"כ ממעט מאיש וצ"ע מירושלמי האשה נקנית ה"ג ע"ב הילך כסף זה ע"מ שתצא שדך לחירות א"ל יצאת ע"מ שתצא להפקר א"ל לא יצאת ומה בין זה לזה זה זוכה לבן דעת הגע עצמך שהי' חרש א"ל איש הגע א"ע שהי' קטן א"ל דרכו להגדיל. הרי דחרש מקרי איש ומצאתי בס' קהלת יעקב אות ז' הרגיש בזה ועיי"ש שהאריך ויבואר לקמן ולפענ"ד הדבר תלוי בפלוגתא שבין ר' יאשי' ור' יונתן בסוטה כ"ד דר' יונתן מוקי קרא דאיש איש לרבות אשת חרש שב"ד מקנין והקשה בתוס' שם לר' יאשי' מנלן וצ"ל לר' יאשי' חרש הוה בכלל איש ול"צ קרא דאיש איש לזה ולר' יונתן ל"ה בכלל איש. א"כ לפ"מ דאמרינן בקדושין ד' כ' כי ינאף את אשת איש פרט לאשת קטן. ה"ה דמזה ממעטינן אשת חרש ונהי דבפקח ולבסוף נתחרש לא ממעטינן כיון שהיתה אשת איש והכי בשביל שנתחרש פקעה קידושין ע"מ ממעטינן אשת חרש מעיקרו. א"כ אף נאמר דקדושיו מהני דהוה דעת אחרת מקנה. אבל מ"מ איננה חייבת מיתה ומבואר באה"ע סי' מ"ד באבני מלואים ובפ"י קדושין דהיכא דאין חייבין מיתה קדושין תופסין א"כ שוב ל"ה זכות לגבי' דהחרש שיקנה לו בביאה כיון שאח"כ ג"כ קדושין תופסין לאחר. אך הירושלמי לשיטתו דס"ל דחרש מקרי איש כמו שהובא לעיל ושפיר חייבין מיתה ואין תופסין קדושין של אחר. ולפ"מ דאנן פסקינן דמקנין אשת חרש לאוסרה אך לא להשקותה דבעינן והביא האיש וחרש ל"ה איש א"כ שוב ל"ה זכות ול"מ קדושי ביאה וכעין זה כ' באבני מלואים סי' א' ודוק. וע' תוס' חולין י"ג מביאו ירושלמי מאת כל איש פרט לקטן אשר ידבנו לבו פרט לחרש משמע דחרש ליכא למעוטי מאיש עיי"ש

[הג"ה בלמדי חולין כ"ד ע"ב ראיתי דגמ' ממעט קטן פסול לעבודה מאיש וקשי' לן הנה קטן נראה שמחלל עבודה. הגם דלא מצאתי מבורר ברמב"ם ובגמ' נ"ל ללמוד ק"ו מבעל מום מה בע"מ שחולק בקדשים מחלל קטן שאינו חולק כדאמרינן בזבחים צ"ט אינו דין שמחלל כמו דיליף ק"ו בזבחים ט"ו. ולפ"ז קשי' בבכורות מ"ז ע"ב דחשיב שוטה בהדי בעלי מומין דאינו מחלל עבודה. והא שוטה ממעט מאיש כמו קטן וליחלל עבודה כמו קטן. ונילוף ג"כ ק"ו הנ"ל דגם לחלוקה נמעט מאיש כמו דממעט קטן במנחות ע"ג ועל כרחך מוכח מזה דשוטה לא מימעט מאיש שבאמת חולק בקדשים ועדיף מקטן ולכן אינו מחלל עבודה וזה הוכחה ברורה אלא דקשי' בשבועות מ"ב דתנן נשבעין על טענת חש"ו ויליף מאיש וה"ה שוטה וחרש ורש"י פי' שם כיון דממעט חרש ושוטה משום דלאו בני דעה וצ"ע דזה תלי' אי דרשינן טעמא דקרא ואנן לא דרשינן ט"ד וצ"ל זה דמיעט קטן פסול לעבודה אף דבלא"ה אין שליחות לקטן צ"ל דהני כהני שליחא דרחמנ' וגם צ"ע דאיך התורה מיעטה שליח לקטן ול"ל קרא וצ"ל כמ"ש התוס' בגיטין ס"ד ע"ב דבמידי דאיתא בדנפשי' מצי לעשות שליח. ופסח הוה מידי דאי' בדנפשי'. אך שוטה צ"ע דמשמע דגם בפסח הוא פטור ולמ"ל לחשבי' בהדי הני דלא מחללי עבודה והרי אין שליחות לשוטה ומה דקשי' למ"ל קרא לקטן. וגם בשוטה איך לא מחלל עבודה והרי הוא לא בן דעת לעשות לשמה והתוס' כתבו ריש זבחים דסתמ' מקטן גרע וצ"ל דמיירי בגדול עומד ע"ג ואף לשוטה מהני וה"ה בקדשים ודוק. ומ"מ נראה דקטן אין מחלל עבודה דלא ילפינן ק"ו מבע"מ דקטן עומד להגדיל. עוד י"ל דטעם דפסולין מחללי עבודה דכל מלתא דארל"ת אעל"מ משא"כ קטן דאינו מוזהר אך לפ"ז גם קטן בע"מ אינו מחלל וזה ודאי ליתא ובלא"ה דעת התוס' דבקדשים בעיקר עבודה ל"א אעל"מ ע"כ טעם הראשון עיקר ודוק]

(י) מיהו בעיקר דברי הירושלמי בפ"ק דקדושין ע' בקהלת יעקב שפי' פי' אחר דלא כפני משה. ולפענ"ד הפירוש פשוט דירושלמי בעי הגע על עצמך שהי' חרש היינו הלוה אם המלוה זכה בשבילו. ומשני איש וכיון דחרש ל"ה בכלל איש אין זכי' בשבילו כשטת הרבה פוסקים והרא"ש מכללן גבי בר שטי' בכתובות כ' דדוקא באתי' לכלל גדלות זוכין בשבילו אבל לא בחרש ולכן מקשה הגע ע"ע שהי' קטן. אם ג"כ אין זוכין בשבילו. ומשני דרכו להגדיל וזכין לו. וע' בירושלמי פ' האיש מקדש גבי תנהו לעני. וע' בקהלת יעקב הקשה קו' חמורה לשיטת הפוסקים דדוקא לקטן זוכה גדול משום דאתי' לכלל שליחות כדמשמע בב"מ ד' ע"א וברא"ש בכתובות דדוקא לעתים חלים מצי לזכות אבל לא לחרש א"כ איך אמרו בב"מ ד' ח' בחרש ופקח שהגביהו דאם פקח מגביה לזכות לחרש קנה איך יכול לזכות בשביל החרש ע"ש. דדוקא מטעם פקח אדעתא דידי' מגבה אמרו שם דל"ק אבל אם מגביה בשביל החרש קני משמע דזוכה לחרש וזה תמוה. אבל לדעתי לק"מ דכיון דחרש רומז ונרמז במטלטלין ויכול למכור מטלטלין ה"ה שיכול