בית יצחק אבן העזר חלק ב קס

במעות משא"כ בתפיס מטלטלין כגון בתקפו כהן דשייך חזקת מרא קמא שוב ל"מ תפיסה וע' בשב שמעתתא שמעתתא ד' פ' י"ג י"ד שתמה על הש"ך ולפענ"ד מרש"י יש ראי' להש"ך ודוק

(ט) והנה לעיל הבאתי דברי התוס' חולין ד' דהיכא דהיזק לחבירו דבר דלכתחלה אסור א"צ לשלם לו. ודברי האבני מלואים סי' צ' ס"ק י"ח וצ"ע ברש"י ר"פ החובל שכ' ד"ה וכמה היא יפה שהרי הזיקו והפסידו ממון זה שאם הי' נצרך הי' מוכר עצמו בעבד עברי והרי לכתחלה אסור למכור עצמו בעבד עברי דכתיב כי לי בני ישראל עבדים ולא עבדים לעבדים וכן כ' תוס' ב"מ י' ד"ה כי לי דעובר משום עבדי הם (והא דל"א כמדארל"ת אעל"מ ולא יועיל בדיעבד צ"ל הואיל דלא כתיב בלשון לאו כמ"ש הפנ"י סוף גיטין לענין גט בלא ערוה ולא דבר) א"כ כיון דלכתחלה אסור אמאי צריך לשלם שהפסידו בכך. הן אמת דרש"י בחולין ד' לא ס"ל סברא זאת ומ"ה מייתי ראי' דחליפין אסור דאל"כ מצינו דמים לחמץ בפסח ולא ס"ל כתוס' הואיל דלכתחלה אסור אין לו דמים. וכן כתבתי במקום אחר דמה"ט ס"ל לרש"י כריתות דמועלין בחלב נותר הואיל דאם עלה לא ירד אף דלכתחלה אין לו דמים. והתוס' לא תרצו כן בתוס' ישנים כריתות י"ג דכשיטתי' ס"ל דמה דלכתחלה אסור אין לו דמים. שוב ראיתי בר"מ פ"א דאם אין לו מה יאכל מותר למכור עצמו לעבד עברי. ודוקא ביש לו מה יאכל אסור למכור עצמו א"כ ל"ק על רש"י כלל וע' רש"י קדושין ס"ט משמע דמותר למכור עצמו אף ביש לו מה יאכל. ושמא כונת רש"י מיגו דאי בעי מפקיר לנכסיו ויזכה אחר או יתן לאחר במתנה ואז לא יהי' לו מה יאכל ויהי' רשאי למכור עצמו. ולפ"ז צ"ע גם על תוס' בב"ב י"ג שהקשו שימכור עצמו ותרצו דאסור למכור עצמו ועדיין צ"ע שיפקור נכסיו ולא יהי' לו מה יאכל ויהי' רשאי למכור. וע"כ גם זה אסור דהרי הוא גורם בהפקרו שיהי' עבד ואסור משום עבדי הם ומצאתי במנחת חינוך מצוה מ"ב דף ס"ז שכ' דבמקום שאינו רשאי למכור בדיעבד אינו מכור וזה ליתא דכמדארל"ת ל"ש בזה הואיל והוא בלשון עשה. ומה שכתב דהוה אינו שלו כיון שהוא עבד של הקב"ה זה ליתא דהוא בידו וברשותו ול"ה רק כמזיק שעבודו ואין כאן רק איסור עשה כנ"ל. ומ"מ עדיין צ"ע ברש"י ריש החובל דא"כ באשה וגר דאינם יכולים למכור עצמם לא לישום כעבד כיון דאין יכולים למכור עצמם ע"כ דברי רש"י צ"ע

(ט) שוב ראיתי דמה שכ' רש"י בקדושין ס"ט גבי ר' שמלאי דיוכל להשיא עצה שימכור עצמו לעבד עברי. והקשיתי לעיל הרי אסור למכור עצמו רק אם אין לו מה יאכל כדאיתא בת"כ וכבר הרגיש בזה בספר מנחת חינוך דף הנ"ל ולק"מ דלדעתי ברור דממזר מותר למכור עצמו דל"ה בכלל. עבדי הם כיון דנוצר באיסור ואסור לבוא בקהל ואיך יתכן שיהי' עבד ד' ע"כ מותר למכור עצמו. ועוד דכתיב אשר הוצאתי אותם מארץ מצרים. ובמצרים היו ישראל גדורין בעריות ולא הי' ממזרים בתוכם אך אחת הי' ופרסמה הכתוב, ואף דבודאי ממזר מוזהר בכל התורה כולה מ"מ באיסור זה דהוא אזהרה רק על עבדי ד' ממזר ליתא באיסור זה ושפיר כתב רש"י דשם קאי על ממזר ודוק שוב מצאתי במקנה קדושין דף ט"ו תוס' ד"ה ואידך דמייתי להריטב"א שישב קו' תוס' בהך דר' שמלאי דלא נסב עצה שימכור לעבד עברי משום דאסור למכור עצמו ביש לו נכסים וזה דלא כדברנו ובהריטב"א גופי' מבואר דמשום שהי' עשיר ולא הי' למכור עצמו ואין מבואר להדי' אך מ"מ משמע מדבריו כמ"ש ההפלאה ומ"מ בעניותא נראה כמ"ש דהרי מותר בשפחה וכש"כ דמותר למכור עצמו על כן אף לסברת הגמ' שם בקדושין דאסור בשפחה מ"מ למכור עצמו רשאי דל"ה בכלל עבד ד'. ומצאתי בהפלאה שם שכ' ג"כ דאסור להבריח נכסיו שיהי' מותר למכור עצמו כמ"ש לעיל אך מ"ש שם דאם מוכר עצמו בדיעבד ל"מ המכירה לכ"ע דכמדארל"ת ל"מ לכ"ע ואף אביי מודה בזה לא נהירא כמ"ש לעיל על ספר מנחת חינוך

(י) ועיין ביבמות ק' במי שנתערב ולדה בולד שפחתה דכופין ומשחררין זא"ז והקשה בטורי אבן חגיגה ב' דהרי התוס' הקשו בחצי בן חורין שימכור עצמו בעבד עברי ויהי' מותר בשפחה ותרצו דגר ועבד משחרור א"י למכור עצמו משא"כ בכהנת שנתערב ולדה קשי' שימכור עצמו לסברת הגמ' דעבד עברי כהן מותר בשפחה. ורציתי לומר דהתוס' ב"ב י"ג תרצו דאסור למכור עצמו. אך בגיטין לא רצו תוס' לתרץ כן משום שיש לו עצה שיפקיר נכסיו ויהי' עני ומותר למכור משא"כ בכהן שנתערב עם עבד לא מצי למכור עצמו שיש לו נכסים ואין לו עצה שיפקיר נכסיו שהרי יש לו עבד וכמו שאסור לשחרר משום לעולם בהם תעבודו כן אסור להפקיר כל נכסיו כמ"ש בספרי לא"ח סי' י"ח על כן א"א להשיא לו עצה הנ"ל דאם ניתן לו עצה להפקיר הרי עדיף שישחרר וזה הערה נכונה לכאורה אך דמ"מ יוכל להפקיר נכסיו חוץ מעבד ומעבד זה בלא"ה אין לו מה יאכל דאין יכול להוציא מהעבד מעשה ידיו דלמא הוא האדון על כן אם יפקירו נכסיהם כל אחד חוץ מעבד מותרין למכור נכסיהם. אך לפ"ז מותרים לשחרר ע"כ כיון שאין יכולים להוציא מעשה ידיו ל"ש לעולם בהם יעבודו וההכרח להתיאש ממעשה ידיו מספק על כן ממנ"פ ל"ק קו' טורי אבן ומ"מ עדיין יש להתישב ודוק

(יא) והנה לעיל הבאתי דברי הקצה"ח סי' ר"ץ שהוכיח דהיכא דאלו לא הי' מעיד העד הי' חבירו נשבע ונפטר ואלו הי' מעיד העד הי' חבירו חייב לשלם חייב העד קרבן שבועה דהוי כפירת ממון מ"מ והארכתי בזה. וכעת קשה לי בש"ס דב"ק צ"ח בשורף שטרו של חבירו חייב לר"מ ומקשה, אי דאיכא עדים מה דכתיב בי' לכתוב לי' שטרא אחרינא וקשה דהרי התוס' הקשו בכתובות דף כ' ד"ה כותב דהרי הוי מפיהם ולא מפי כתבם ואיך יכולים לכתוב שטר אחר ותירצו דכיון דראו בשטר הוי כאומר ראינו עדות שנחקרה בב"ד וכתב בנתיבות סי' ל' אות כ"א דשטר שחתם עליו ע"א ונשרף אין העדים יכולים להעיד בב"ד שכך הי' כתיב בשטר לגבות בו. וקשיא דא"כ לוקמא בגמ' בהי' לו שטר בע"א וע"א הי' לו בע"פ דהדין דע"א בשטר וע"א בע"פ מצטרף ושרף שטר בע"א דלא יוכלו לכתוב לו שטר אחר. ומ"מ הוי היזק ממש דמעיקרא הי' גובה מעות ועכשיו ישבע חבירו ויפטור. והנה בסוף סי' מ"ו מבואר ג"כ דשטר בע"א ל"ה כנחקר עדותו בב"ד. ואף שהש"ך חולק שם מ"מ גם שם בנתיבות כ' דקודם שבא השטר לפני ב"ד ל"ה כנחקר עדותו בב"ד אם כן משכחת לה בשרפו עדים והכירו חתימת העד קודם שבא לב"ד ונמצא דצריך לשלם לר"מ כמו שורף כל שטרות ודא קושיא רבתי. ומזה נלע"ד דמוכח דאם הי' השטר קיים הי' גובה בו ועכשיו כששרף חבירו נשבע ל"ה מזיק ממש רק גורם לממון כמו כל משביע ע"א דלא כמ"ש בקצה"ח וכיון דשורף שטר בב' עדים ל"ה רק גורם לממון ואינו חייב רק לר"מ בכה"ג כששרף שטר בע"א ל"ה רק גורם דגורם ואף לר"מ פטור כדמוכח בש"ס דשבועות ל"ב הכל מודים בעדי סוטה ועיין בש"ך סי' שפ"ו ס"ק ג' בשם בעה"ת ובקצה"ח שם ודוק ומזה ראי' ברורה דלא כקצה"ח סי' ר"ץ

סי' קכב

ב"ה פרעמישלא תרמ"ח

ע"ד השאלה באחד שהי' מתאכסן בביתו אורח אחד שהוחזק בכשרות והצריך הבעה"ע לנסוע מביתו על משך ט"ז ימים ואמר קודם נסיעתו להאורח שיכין לעצמו מקום ללין אצל אחר כי אסור לו ללין בביתו כשהוא נוסע מהבית והשיב האורח הלא יש בכאן שומרים כי יש לבעה"ב שתי בנות האחת בת י"א והשני' בת ח' שנים והשיב הבעל הבית שהם אינם שומרים. עוד אמר הבעה"ב לאשתו למע"ה תראה שלא תתן רשות להאורח ללין בביתו כי זה איסור חמור וכשנסע מביתו בא האורח ללין ואמרה לו אשת בעה"ב הלא בעלה צוה עלי' שלא תתן רשות להאורח ללין והשיב לה האורח אין בזה שום איסור והאשה מחמת בושה לא טענה עמו ולא מיחתה בו וישן ט"ז לילות. והנה יש בבית ב' חדרים בחדר הראשון ישנים הבנות ובחדר השני ישנים בעה"ב ואשתו וילד קטן שוכב עם הבעל וכשאין הבעל ישן עם האשה והאורח ישן בחדר הראשון ויש פתח בין החדרים אך אין עשוי לנעילה. והנה כעת שואל הבעל אם מותר לדור עם אשתו אם אשתו אסורה עליו מצד קנוי וסתירה. והנה הוא אינו חושד לאשתו אך שואל אם אינו אסורה עליו מטעם הנ"ל והנה השכנים יודעים שהאורח ישן בבית הנ"ל בעת שלא הי' בביתו והאשה אומרת שהשכנים יעצו האשה שתניח האורח לישן שם ואמרו לה שאין כאן שום איסור ושעל כן הניחה אותו לישן שם בחדר הראשון

(א) תשובה הנה הא דאמרינן בש"ס סוטה לא לימא אינש לאתתי' בזה"ז לא תסתרי בהדי פלוני דלמא קיי"ל כר' יוסי בר"י דאמר קינוי עפ"י עצמו ומסתתרה וליכא הא האידנא מי סוטה למיבדקה וקאסר לה עליו איסורא דלעולם הי' מקום לומר דזה דוקא לכתחלה לא יאמר דלמה לי' ליכנס לבית הספק אבל בדיעבד אם נסתרה לא נאסרה על בעלה דלא קיי"ל כר' יוסי בר' יהודה וכן יש לפרש דברי הש"ע ססי' קע"ח. אמנם ברמב"ם ספכ"ד מה' אישות ובאה"ע ססי' קט"ו מבואר דאם קינא לה בינו לבינה ונסתרה נאסרה על בעלה דאף לענין דיעבד חיישינן לריב"י והנה בב"ח שם הקשה על הרמב"ם דכאן משמע דפוסק כריב"י דקינוי עפ"י עצמו ובפ"ב מסוטה פוסק דאין קינוי אלא בעדים ותי' דדוקא לאוסרה על בעלה חייש לדריב"י אבל כתובה לא תפסיד אלא בקינוי בב' עדים והובא בב"ש ודבריו תמוהים דהרי הרמב"ם כ' דאם קינא בינו לבינה וראה אותה שנסתרה הרי זו אסורה עלי' בזה"ז וכו' וחייב להוציא ויתן כתובה ואם הודית שנסתרה אחר שהתרה בה תצא בלא כתובה מוכח דברישא מיירי שכפרה שלא נסתרה א"כ הרי מבואר דאף כתובה מפסדת דחיישינן לדריב"י אף לענין כתובה א"כ צ"ע על הב"ח. והנלפע"ד דהב"ח מפרש מ"ש הרמב"ם ואם הודית שנסתרה אחר שהותרה בה אין הכונה דהקינוי גופה הוי התראה רק הכונה שהותרה בה בפירוש שבאם תסתרה תפסיד כתובתה דזה היא התראה בעוברת על דת ולעולם דלענין כתובה אין הלכה כריב"י ורק אם אמר בפירוש שבאם תסתר תפסיד הכתובה מפסדת משום עוברות על דת כמ"ש המ"ל רפ"ד מסוטה וזה דלא כמ"ש בב"ש סי' קט"ו אות י"ז בשם ש"ג דא"צ להתרות שתפסיד הכתובה. ובזה מיושב דברי הר"מ דלכאורה תצא דלא בכתובה משום דחיישינן שמא זינתה וקשי' דתהא נאמנת שלא זינתה במיגו דלא נסתרה ול"ח מיגו להוציא אם יש לה שטר כמ"ש הש"ך בסי' פ"ב ולהנ"ל י"ל דנהי דנאמנת שלא זינתה מ"מ הרי מודית שעברה על דת ומפסדת כתובה בהתראה. אמנם אם בעלה ראה שנסתרה או שיש עדים נאסרה ג"כ על בעלה דאין לה מיגו נגד בעלה שראה שנסתרה כנלע"ד ושוב מצאתי במרכבת המשנה שפי' כן דברי הרמב"ם אך שלא הרגיש בדברי הב"ח וגם לא כתב דמשום עוברות על דת מפסדת הכתובה ואין להאריך כאן בפרט זה ועכ"פ כיון דבסי' קט"ו מבואר דנאסרה על בעלה לכאורה יש לחוש בנ"ד לקינוי וסתירה

(ב) מ"מ נ"ל להתיר מטעם דל"ה קינוי דקנוי לא מקרי רק היכא שחישד אותה לזנות כדאמרינן בסוטה ג' אין קינוי אלא לשון התראה ור"ל אמר סוטה דף ב' מה קינוי דבר המטיל קנאה בינה לבין אחרים משא"כ בנ"ד שאמר לאשתו שלא תניח האורח ללין בביתו שזה איסור חמור הרי הזהירה משום איסור יחוד